26.03.07 Расчет с сотрудниками: декрет на рабочем месте

А. Смирнов, юрист, для «Федерального агентства финансовой информации»

Несмотря на то, что с 1 января 2007 года по велению президента началось финансирование программы, направленной на улучшение демографической ситуации в стране, размер «детских» пособий по сей день оставляет желать лучшего. Именно поэтому довольно часто женщины отказываются от положенного им отпуска и попадают в роддом чуть ли не прямиком с рабочего места. Да и вернуться к исполнению своих трудовых обязанностей молодые мамы стараются как можно быстрее. Может ли в подобных ситуациях сотрудница одновременно получать и пособие, и заработную плату?

Пособие по беременности и родам

Согласно статье 255 Трудового кодекса, продолжительность отпуска по беременности и родам составляет 70 календарных дней до родов и 70 календарных дней после родов. Для случаев многоплодной беременности и осложненных родов установлены более длительные сроки. Так или иначе сотруднице положено пособие по беременности и родам, которое выдается за все время пребывания в таком отпуске (п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ). При этом максимальный размер пособия не может превышать 16 125 рублей в месяц (п. 2 ст. 11, п. 6 ст. 14 Закона № 255-ФЗ).

А что же законодательством предусмотрено при совмещении пособия и зарплаты? С одной стороны, в Трудовом кодексе сказано, что отпуск по беременности и родам предоставляется суммарно, независимо от количества дней отпуска, израсходованных до отпуска. Казалось бы, это означает, что женщина может работать непосредственно до родов, а потом получить пособие за все 140 дней. Однако на практике так сделать не получится. Дело в том, что отпуск по беременности и родам оплачивается на основании листка временной нетрудоспособности (п. 1.1. приказа Минздравмедпрома № 206, постановление ФСС РФ № 21 от 19 октября 1994 г. «Об утверждении инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан»).

В то же время согласно приказу Минздрава от 10 февраля 2003 г. № 50 «О совершенствовании акушерско-гинекологической помощи в амбулаторно-поликлинических учреждениях» вышеназванный листок выдается на 30-й неделе беременности. Соответственно по документам с этого срока женщина считается находящейся в отпуске по беременности и родам (ведь в «больничном» указаны сроки начала и окончания отпуска).

Если же сотрудница не предъявит «больничный» в бухгалтерию своего предприятия и продолжит работать, то будет получать заработную плату, поскольку у организации попросту не возникнет оснований для выплаты ей пособия.

Не получится так же одновременно выплачивать зарплату и «детские» работающей женщине, которая официально находится в отпуске по беременности и родам. Связано это с тем, что согласно статье 129 Трудового кодекса заработная плата – это вознаграждение за труд. А во время отпуска сотрудник свои трудовые обязанности не выполняет.

Таким образом, фирме не удастся совместить выплату сотруднице пособия по беременности и родам и заработной платы. Женщина, решившая продолжать трудиться во время декретного отпуска, должна сама выбрать, какую именно выплату она будет получать от работодателя.

Пособие по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет

С пособием по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет все гораздо проще. В части 9 статьи 13 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 81-ФЗ прямо указаны случаи, в которых за сотрудницей сохраняется право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком. Например, это возможно, если лицо трудится  на условиях неполного рабочего времени или на дому. Данная возможность предусмотрена также в части 3 статьи 256 Трудового кодекса.

Следовательно, сотрудница, находящаяся в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет, вправе одновременно получать и заработную плату, и пособие по уходу за ребенком. При всем том, конечно, что она работает на дому или на условиях неполного рабочего времени.

Здесь поясним, что при работе на условиях неполного рабочего времени, согласно статье 93 Трудового кодекса, оплата труда производится пропорционально отработанному времени (или в зависимости от выполненного объема работ). А при работе на дому никаких ограничений по оплате труда в Трудовом кодексе не предусмотрено. Следовательно, при надомной работе может выплачиваться заработная плата в полном размере, а также пособие по уходу за ребенком.

Тут, правда, есть одно обстоятельство. «Надомниками» в соответствии с Трудовым кодексом признаются лишь те лица, которые заключили «трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет» (ст. 310 ТК). Исходя из этого, с сотрудницей, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, необходимо лишь заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, указав в нем, что место ее работы – на дому.

А если гражданско-правовой договор?

И в заключение рассмотрим еще один вариант, который позволит выплачивать сотрудницам и заработную плату, и пособие. Причем этот метод применим как в отношении отпуска по уходу за ребенком, так и отпуска по беременности и родам. Речь идет о заключении с отпускницей гражданско-правового договора, однако это сопряжено с весьма значительными налоговыми рисками.

Во-первых, инспекторы уделяют внимание таким договорам. Ведь согласно пункту 3 статьи 238 Налогового кодекса вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются ЕСН (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС). Поэтому налоговые органы тщательно изучают подобные договоры на предмет оформления гражданско-правовым соглашением трудовых отношений. И если такой факт действительно будет установлен – доначисляют ЕСН (см. письма Минфина от 26 января 2007 г. № 03-04-06-02/11, от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

В судебной практике к обязательным признакам трудовых отношений относят выполнение работы определенного рода, а не разового задания, причем личным трудом. Немаловажный фактор – подчинение внутреннему трудовому распорядку. Устанавливая эти признаки в договоре, суды признают их трудовыми и, повторимся, доначисляют ЕСН (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1, от 25 ноября 2004 г. № А33-6199/04-С3-Ф02-4845/04-С1, от 23 ноября 2004 г.№ А33-4818/04-С3-Ф02-4875/04-С1, от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1).

Во-вторых, при заключении гражданско-правового договора с штатным сотрудником возможны проблемы в части налога на прибыль. Дело в том, что до недавнего времени налоговые органы настаивали: в данном случае учесть расходы по гражданско-правовому договору при налогообложении прибыли нельзя (см. письмо Минфина от 24 апреля 2006 г. № 03-03-04/1/382, письмо Минфина от 28 ноября 2005 г. № 03-05-02-04/205).

Источник: www.buhnews.ru