30.07.2014 Можно ли спать спокойно? Еще раз о добросовестности налогоплательщика

Автор: Маргарита Горовцова

Один из самых щекотливых вопросов во взаимоотношениях предпринимателя с налоговой инспекцией — это пределы возможного поведения налогоплательщика при неоднозначном толковании налогового законодательства. Конечно, формально все неустранимые неясности и противоречия закона должны толковаться в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ), но на деле нередко бывает иначе. Конфликтные ситуации могут таиться и в налоговой оптимизации, и в выборе контрагента, банка, адреса юридического лица — по всем этим вопросам наработана достаточно богатая арбитражная практика.

Впервые критерии добросовестности налогоплательщика ввел ВАС РФ в 2006 году, а недавно было предложено закрепить их на уровне закона. Соответствующий законопроект разработал председатель Комитета Госдумы по бюджету и налогам Андрей Макаров, который, кстати, выступил в свое время одним из автором первой части НК РФ. 

История вопроса

Понятие добросовестного налогоплательщика еще в 1998 году ввел в оборот КС РФ в знаменитом решении о моменте уплаты налога (Постановление КС РФ от 12 октября 1998 г. № 24-П «По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года «Об основах налоговой системы в Российской Федерации«). Напомним, по действующему на день обращения в Суд законодательству налоговая обязанность считалась исполненной в момент поступления денег в бюджет — и если недобросовестный банк исполнял платежное поручение налогоплательщика не сразу, на последнего несправедливо налагались штрафы. КС РФ пресек эту практику, а заодно положил начало толкованию добросовестности в налоговых правоотношениях.

Еще одним знаковым документом является знаменитое постановление Пленума ВАС РФ, в котором он обозначил критерии необоснованной налоговой выгоды (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53). К ним Суд предлагал относить:

• противоречие операций экономическому смыслу;
• невозможность реального осуществления хозяйственных операций;
• учет только тех операций, которые непосредственно связаны с получением налоговой выгоды и т. д. (п.п. 3-5).

ФНС России тоже взяла на вооружение критерии необоснованной налоговой выгоды. Так, известные Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков (приложение № 2 к приказу ФНС России от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@) предупреждают о признаках, при наличии которых вероятность проведения выездной налоговой проверки достаточно велика. Например: в общедоступном ЕГРЮЛ нет информации о контрагенте, при обсуждении условий и подписании договора стороны обошлись без личной встречи, налогоплательщик не знает местоположение своего контрагента и т. п. (п. 12 Общедоступных критериев).

Судебная практика также давно выработала ряд критериев недобросовестности налогоплательщика (наиболее часто этот вопрос поднимается в спорах по возмещению НДС): нахождение по адресу «массовой регистрации», минимальный уставный капитал, отсутствие корреспонденции и деловой переписки, отсутствие персонала в штате и т. п. 

На пороге реформы?

Как видим, сегодня решение вопроса о добросовестности конкретного налогоплательщика основано на судебной практике и подзаконных актах — но в скором времени критерии добросовестности и последствия недобросовестного поведения могут получить закрепление в законе. Председатель Комитета Госдумы по бюджету и налогам Андрей Макаров в мае текущего года внес на рассмотрение нижней палаты законопроект о дополнении НК РФ ст. 21.1, в которой предлагается определить:

В пояснительной записке к законопроекту Андрей Макаров подчеркнул, что дополнение НК РФ такими положениями позволит вести «борьбу с «агрессивными» механизмами налоговой оптимизации», но добросовестные налогоплательщики при этом не пострадают.

Мы попросили экспертов в области налогообложения высказать свое мнение по поводу этой законодательной инициативы.

Вадим Зарипов, руководитель аналитической службы юридической компании «Пепеляев Групп»:

Этот законопроект родился в недрах Следственного комитета и ФНС России, уже поэтому ожидать от него чего-то хорошего налогоплательщикам не приходится. У Следственного комитета интерес один — приравнять налоговые злоупотребления к преступлениям. Задача ФНС — легитимизировать свою деятельность по борьбе с налоговыми схемами, то есть придать ей законную основу.

Предложенными поправками, по сути, предлагается легализовать полномочия налоговых органов, которыми они пользуются на основании Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53, при этом рамки таких полномочий не определяются и ничем не ограничиваются, а соответствующие, адекватные для полноценной защиты права и гарантии налогоплательщикам не предоставляются. В результате заметно нарушается существующий на сегодня какой-никакой баланс.

Поэтому если законопроект будет принят в том виде, в котором он внесен, то это однозначно повлечет ухудшение положения налогоплательщиков. Главная роль налоговых законов — определить для власти пределы допустимого, поскольку в публичной сфере действует принцип «запрещено все, что не разрешено». Сегодня Н. К. РФ разрешает предъявлять претензии налогоплательщикам только в случае неуплаты налогов и совершения налоговых правонарушений. Кроме того, ст. 45 НК РФ разрешает переквалификацию сделок, статуса налогоплательщиков и характера их деятельности в судебном порядке. Эту норму арбитражные суды, включая высший, отказались применять, видимо, опасаясь потока дел. Но поскольку возник правовой вакуум, суды внедрили в практику концепцию необоснованной налоговой выгоды. Тем самым суды, можно сказать, «усыпили» существующую норму закона, и создали свою, такую, какая им понятна и удобна. Нельзя просто взять и скопировать Постановление Пленума ВАС РФ № 53 в закон.

Главное условие — решение вопроса о налоговых злоупотреблениях не должно отдаваться «на откуп» следователям и судам общей юрисдикции. Потому что это слишком чувствительная для экономики тема, здесь нужен скальпель, а не топор.

На мой взгляд, включение в НК РФ общих норм о противодействии налоговым злоупотреблениям необходимо, но не для того, чтобы еще больше развязать руки налоговым и правоохранительным органам, а для того, чтобы предоставить налогоплательщикам правовые гарантии.

Необходимо законодательно, в специальной главе НК РФ определить основания, процедуру и последствия налогового расследования налогового злоупотребления. В закон нужно заложить этапы, барьеры, фильтры, страховки, сдерживающие механизмы, презумпции, специальные оговорки и т. п. Иными словами, должен быть «затрудненный» для налоговых органов пересмотр налоговых последствий сделок, иначе это сильно ударит по стабильности хозяйственного оборота.

Например, нельзя забывать, что налоговое злоупотребление не относится к неправомерным действиям — это злоупотребление предоставленным правом, то есть использование его не во благо, а во вред. Эти действия формально законны и не признаются правонарушениями. Именно на этом основывалась концепция Постановления Пленума ВАС РФ № 53, в ходе подготовки которого была учтена европейская практика, а именно — Решение Европейского Суда Справедливости [Судебный орган Евросоюза. — Ред.] от 21 февраля 2006 г. по делу «Халифакс». Когда в ВАС РФ шла разработка разъяснения, наша компания перевела это решение на русский язык и направила в адрес суда. И, кстати, в этом решении (п. 93) Суд Е. С. прямо отмечает, что последствием признания налогового злоупотребления может быть взыскание только недоимки и пени, но не штрафа, так как правонарушение не доказано.

Другое прецедентное решение, которое тоже было учтено при подготовке документа — это Решение Суда Е. С. от 12 января 2006 г. по делу «Оптиджен" В нем речь шла об ответственности налогоплательщиков за поставщиков. Это решение мы также перевели и предоставили вниманию суда. Кстати, на этом решении было основано и известное Решение ЕСПЧ от 22 января 2009 г. по делу «Булвес» АД против Болгарии» (жалоба № 3991/03).

Европейский подход такой: компания может ответить за поставщика, если это специально созданная для завышения вычетов и расходов «карманная» фирма или если в момент заключения либо совершения сделки покупателю было очевидно, что это странная фирма и, скорее всего, она не платит налоги. Например, предложена слишком низкая по сравнению с рынком цена. Проверять специально налоговую благонадежность своего поставщика и заводить на него «досье» не требуется. А ответственность выражается в том, что на покупателя перекладывается сумма неуплаченных поставщиков налогов.

В нашем же случае, как вы знаете, налогоплательщику полностью отказывают в вычетах по НДС и расходах, даже если завод, импортер или дистрибьютор до «прокладки» свои налоги заплатил. То есть государство с одной цепочки поставок может получить налоги дважды. Конечно, при таком подходе налоговым органам выгодно существование схем уклонения от уплаты налогов.

Необходимо закрепить в НК РФ и «закон сохранения налога в группе компаний», «открытый» по делам компании «Русснефть», рассмотренным ВАС РФ в 2008—2009 года. Этот «закон» означает, что даже если операции кажутся странными, но налог при этом уплачен в том же размере, что и без них, то есть налоговой выгоды не возникает, никаких вопросов у государства быть не должно, ведь бюджетных потерь не возникло. Кстати, на этом «законе» основан институт консолидированной группы налогоплательщиков, признанный законодателем.

Необходимо публичное обсуждение законопроекта — оно предоставляет хорошую возможность пересмотреть и обновить концепцию общей нормы о противодействии налоговым злоупотреблениям, которая у нас существует сегодня, приблизившись тем самым к европейским стандартам. Это нужно сделать, если мы хотим жить как в Европе.

Сергей Зеленов, председатель комитета по налогам Московского городского отделения «ОПОРА России», владелец консалтинговой компании «Green Group»:

Несмотря на то, что пояснительная записка к законопроекту описывает «радужные перспективы» по развитию конкуренции и улучшению положений компаний, которые добросовестно уплачивают установленные НК РФ налоги и сборы, а также несмотря на ссылки на Постановление Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. (которое в настоящее время, по сути, является базовым документом при разрешении налоговых споров), сам законопроект является ни чем иным, как попыткой максимально облегчить взыскание денежных средств с реально действующих компаний, если кого-либо из их контрагентов налоговый орган считает «однодневкой». Законопроект позволит «скорректировать» позицию судов в пользу налоговых органов, а также снизить требования к количеству и качеству доказательной базы, которую в настоящее время необходимо собирать налоговым органом для споров с налогоплательщиками в суде.

Итак, кратко основные позиции законопроекта:

Вводится понятие «злоупотребление правом», то есть имея право на заключение сделок, налогоплательщик должен руководствоваться не только экономической обоснованностью (которую, кстати, ВАС РФ запретил оценивать налоговым органам), а еще и тем, не злоупотребил ли он своим правом на заключение экономически обоснованной сделки (а это, согласно законопроекту, будет оценивать налоговый орган). Кроме того, на сегодняшний день, п. 6 ст. 108 НК РФ, которая по сути, устанавливает презумпцию невиновности налогоплательщика, звучит следующим образом: «Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения».

Относительно же «злоупотребления правом» в законопроекте фигурирует следующая формулировка: «добросовестным поведением налогоплательщика признается надлежащее исполнение налогоплательщикам своих обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, если налоговым органом не установлен факт злоупотребления налогоплательщиком правом» .

По-моему, разница между необходимостью доказывания и установлением фактов довольно существенна.

Второй пункт законопроекта раскрывает понятие «злоупотребление правом»: это хозяйственные операции и совокупность сделок или действий (бездействия), целью которых является неуплата (неполная уплата) налогов, либо неправомерное право на возмещение (возврат, зачет) налогов и сборов. Такой расширенный перечень позволит достаточно широко трактовать то, что налогоплательщик «сделал не так», хотя похожие формулировки уже встречались и ранее в решениях судов. То есть конкретику под такое толкование злоупотребления правом, как всегда, будет формировать правоприменительная практика.

Третий пункт законопроекта говорит о том, что если налоговый орган установил факт злоупотребления правом, то он имеет возможность самостоятельно определить сумму налогов и сборов так, как если бы налогоплательщик не злоупотребил правом. На сегодняшний день есть норма, позволяющая, в случае отказа предоставления налогоплательщикам документов, определять налог «расчетным способом», что крайне редко применяется на практике (п. 7 ст. 31 НК РФ). В арбитражах на сегодняшний день сформировалась следующая практика: если налогоплательщик, например, заключив договор на приобретение товара, смог доказать фактическое наличие товара, а также то, что цена находится в пределах рыночного уровня, то затраты признаются судом обоснованными.

Законопроект, применительно к описанной ситуации, позволит налоговому органу в случае, если ему не нравится контрагент, с которым у проверяемой компании заключен договор, самостоятельно определить, является ли цена рыночной, и рассчитать налог исходя из той цены, которая кажется ему справедливой. Законопроект наделяет таким правом налоговый орган напрямую, и когда налоговый орган будет определять «справедливую цену» по верхней границе ценового коридора на товар, то оспорить в суде такую оценку будет крайне сложно.

Пятый пункт законопроекта вроде бы закрепляет существующую судебную практику, говоря о том, что если обязательства по сделке контрагентом не были выполнены, то налогоплательщик лишается права на применение расходов и налоговых вычетов по данной сделке. Однако тут есть, как минимум, два «подводных камня»:

• в настоящее время, если, например, товар был поставлен, налогоплательщику надо доказать только его наличие и «рыночность» его цены. Законопроект же (если читать его дословно) накладывает на налогоплательщика обязанность также доказать, что товар был поставлен именно тем контрагентом, с которым был заключен договор;
• законопроект напрямую обязывает налогоплательщика проверять не только правоспособность контрагента (что он зарегистрирован установленным образом, имеет необходимые лицензии и пр.), но и деловую репутацию, наличие производственных мощностей, технологического оборудования, персонала, а также опыта в соответствующей сфере деятельности. При этом, разумеется, ни предлагаемого механизма такой оценки, ни документальной базы, которой такая оценка должна быть подкреплена, законопроект, конечно же, не дает.

В общем, законопроект рассчитан на определенную целевую аудиторию пользователей, а именно: налоговые органы, департамент экономической безопасности МВД России, а также Следственный комитет России (возбуждать уголовные дела явно станет легче, возможно, немного дополнятся ст. 198 и ст. 199 УК РФ).

В отличие от предпринимателей, они действительно могут сказать «спасибо» депутату Макарову за его законодательную инициативу.

Юрий Ефремов, адвокат Юридической компании «Хренов и партнеры»:

Законопроектом о дополнении НК РФ ст. 21.1 предусматривается введение ряда терминов и понятий, которые более свойственны гражданским (финансово-хозяйственным) отношениям, нежели императивно-властным. Предполагается ввести такие термины, как «добросовестное поведение налогоплательщика» и «злоупотребление правом». Если гражданское законодательство исходит исключительно из добросовестности участника хозяйственной операции (ст. 1 ГК РФ), то вносимые в НК РФ изменения позволяют налоговому органу толковать практически любую неоплату (неполную оплату) налога как злоупотребление правом, вызванное недобросовестным поведением налогоплательщика.

Системно читая предлагаемые изменения, получаем следующее: добросовестным поведением налогоплательщика признается надлежащее исполнение налогоплательщиком своих обязанностей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, если налоговым органом не установлено совершение хозяйственных операций, совокупности сделок, или действий (бездействия), основной целью которых является неисполнение (неполное исполнение) обязанности по уплате налогов и сборов, а также неправомерное получение права на возмещение (возврат, зачет) налогов и сборов.

Подразумевается, что цель совершения сделки будет определяться налоговым органом.

Вносимыми изменениями оговаривается, что в случае, когда налоговый орган установит факт злоупотребления правом, он вправе доначислить соответствующие суммы до уровня, как если бы налогоплательщик правом не злоупотреблял.

Полагаю, что данная новелла существенно ухудшит положение налогоплательщика, так как в руки конкретного чиновника (но не суда) будет передан такой мощнейший инструмент, как авторитарное субъективное право признание сделки недействительной.

По сути, изменение установленного законом порядка признания сделки недействительной является прямым вмешательством государственных органов с императивно-властными полномочиями в хозяйственную деятельность субъектов права.

Оговорюсь, что на сегодняшний момент существует термин «налоговая выгода». Концепция налоговой выгоды построена на презумпции добросовестности налогоплательщика. Получение налоговой выгоды само по себе не является противоправным явлением, пока налоговым органом не доказано обратное.

Также вносимыми изменениями предполагается ввести ответственность налогоплательщика за неисполнение обязанности по уплате налога его контрагентом. То, что данная новелла абсолютно явно противоречит ст. 57 Конституции РФ («Каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы») и ряду положений НК РФ, авторов законопроекта явно не останавливает. Каким образом налогоплательщик может влиять на налоговый учет контрагента и исполнение им своей обязанности перед бюджетом, в законопроекте не указывается. Вместо этого в текст проекта включена оговорка о том, что сделки следует заключать с учетом условий ведения предпринимательской деятельности, оценки деловой репутации, с учетом информации о невозможности исполнения контрагентом своих обязательств в виду отсутствия у последнего соответствующих ресурсов или опыта.

Как такие указания реализовать на практике, в тексте законопроекта также не указывается.

В настоящий момент отсутствуют какие-либо нормативные указания, содержащие исключительный перечень документов, необходимый для оценки возможностей и желания контрагента исполнить свои обязательства. Методика оценки деловой репутации также отсутствует в принципе. Направление запроса в налоговый орган о добросовестности и надежности контрагента, скорее всего, приведет к сомнительному результату, так как налоговым органом не оценивается экономическая эффективность сделки и перспективы развития сотрудничества.

Полагаю, что инициатива о внесении этих изменений в НК РФ недостаточно продумана.

На мой взгляд, для разрешения вопроса о добросовестности налогоплательщика НК РФ следует дополнить следующими положениями:

Марина Емельянцева, юрист компании «Налоговик», эксперт независимого экспертного центра «Общественная Дума»:

На сегодняшний день для признания расходов в налоговом учете НК РФ требует лишь только, чтобы эти затраты были обоснованными, документально подтвержденными и направленными на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ). Однако на практике налоговые органы нередко обращают внимание и на то, достаточно ли осмотрительна организация в вопросах выбора контрагентов — сделки с участием фирм-«однодневок» рассматриваются исключительно как способ получения необоснованной налоговой выгоды, а затраты по ним исключаются из расчетов налогов. При этом принципы налоговой добросовестности обычно трактуются из отдельных разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г., посвященного вопросам обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Но это касается главным образом стадии судебного разбирательства, одинаково хлопотной и затратной и для налогоплательщиков, и для налоговых инспекций. В результате практика по таким ситуациям опирается в основном на оценочные характеристики.

Закрепление же таких критериев и принципов в основном налоговом законе позволит упорядочить и во многом упростить решение спорных ситуаций — исключая их возникновение вообще либо на стадии досудебного разбирательства.

Добросовестность налогоплательщика — это своего рода «налоговая репутация», которая могла бы складываться из истории деятельности компании или предпринимателя, по результатам взаимодействия с налоговыми и другими контрольно-надзорными органами. И если из десятков тысяч контрагентов за шесть и более лет вдруг обнаруживается одна «однодневка», у которой налогоплательщик приобрел товаров или услуг на мизерную сумму — это еще не повод обвинять его в недобросовестности или злоупотреблении.

Поэтому законодательное закрепление критериев добросовестности и признаков злоупотребления правом действительно необходимо, на нем будет строиться деятельность всех участников налоговых правоотношений.

В настоящее время на рассмотрении Госдумы находится законопроект о создании структуры налоговых консультантов, но, полагаю, можно было бы на более широком уровне решать подобные вопросы. Например, создать экспертный, научный и консультативный орган, в состав которого вошли бы специалисты из ФНС, Минфина, Минэкономразвития России, налоговые юристы компаний и аудиторы, представители судейского сообщества и высшего образования в сфере финансов и налогообложения. Такой совет мог бы на более высоком уровне рассматривать и обобщать правоприменительную и судебную практику, предлагать поправки в действующее законодательство — причем не только по вопросам добросовестности налогоплательщиков, но и по другим сложным вопросам налогообложения.