28.05.08 Бывший сотрудник стал предпринимателем
В погоне за уменьшением налогового бремени многие организации заключают со своими сотрудниками договоры гражданско-правового характера, предварительно зарегистрировав их как индивидуальных предпринимателей, однако, как показывает жизнь, все не так уж гладко.
Оптимизация налоговых отчислений всегда является животрепещущим вопросом для любой организации. В настоящее время достаточно широко распространена практика уменьшения расходов при уплате ЕСН, выплат в Фонд социального страхования и взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний путем регистрации работников предприятия в качестве индивидуальных предпринимателей и заключения с ними договоров гражданско-правового характера. С одной стороны, экономические выгоды очевидны, ведь под объект налогообложения по ЕСН не попадают выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу индивидуальных предпринимателей по договорам гражданско-правового характера (п. 1 ст. 236 НК РФ). Помимо этого сокращаются выплаты сотрудникам в виде отпусков, больничных и различных форм материальной помощи.
Однако при всех очевидных благах, получаемых организацией, контролирующие органы зачастую имеют другой подход к оценке таких договоров. Это дает повод для размышления о том, насколько рискованна такая оптимизация и, самое главное, какой складывается деловой оборот и судебная практика в данной области.
Инициаторами переквалификации договоров ГПХ в трудовые могут выступать налоговые органы, государственная инспекция труда, сам работник, а также органы ФСС. Соцстрах не лишен права на бесспорное взыскание с организации недоимки и пеней по страховым взносам, если считает, что организация не включила в базу для их расчета соответствующие выплаты (п. 6 ст. 22.1 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
внимание
Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства.
Основные признаки договоров
В первую очередь надо отметить, что отношения по договорам гражданско-правового характера и трудового договора регулируются совершенно разными нормами законодательства. Договоры гражданско-правового характера регламентируются Гражданским кодексом, трудовые договоры — Трудовым кодексом.
По гражданско-правовому договору исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ и др.). Такой договор имеет следующие характерные признаки:
- предметом такого договора служит конкретное действие, направленное на достижение конечного результата труда (например, отремонтированное помещение);
- исполнитель самостоятельно определяет порядок организации труда и способы выполнения заказа, вправе привлекать к исполнению третьих лиц (в соответствии с условиями договора);
- исполнитель выполняет определенные виды работ или услуг, обусловленные договором, вне зависимости от квалификации, специальности, должности;
- исполнитель сам отвечает за сохранность имущества, используемого в работе;
- исполнитель несет имущественную ответственность перед заказчиком как за прямой действительный ущерб, так и за упущенную выгоду.
Характерными чертами трудового договора является то, что отношения основаны на:
- соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (принятие на должность в соответствии со штатным расписанием и определение должностных обязанностей);
- подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка;
- обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Важно отметить, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Что скажет суд?
Рассмотрим ряд примеров из судебной практики, когда судом производилась квалификация отношений как трудовые или гражданско-правовые (см. таблицу).
Таблица. Судебная «история» переквалификации договоров
|
№ п/п |
Судебное решение |
Краткое содержание требований |
Характерный признак, по которому проводилась квалификация отношений |
|
1 |
Постановление ФАС Западно- |
Налоговый орган требовал признать отношения по договорам трудовыми и доначислить суммы налога, пени и штрафы |
Договор квалифицирован судом как гражданско-правовой, потому что предметом трудовых отношений является процесс достижения результата, в то время как в гражданско-правовых отношениях им является сам конечный результат, что и было доказано организацией |
|
2 |
Постановление ФАС Восточно- |
При привлечении преподавателей для проведения процесса обучения не на постоянной основе налоговый орган квалифицировал данные отношения как трудовые и произвел доначисления налогов и санкций |
Отношения признаны гражданско-правовыми, так как основными обязанностями работника по трудовому договору являются личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия, с которым он заключил трудовой договор, в то время как по гражданско-правовому договору исполнитель самостоятельно определяет порядок организации труда |
|
3 |
Постановления ФАС Северо- |
ФСС отказался принять к зачету суммы, выплаченные в качестве пособий по государственному социальному страхованию |
Отношения признаны трудовыми на основании того, что договор заключен на длительный срок, в нем определена должность принимаемого на работу и должностной оклад, велись табели учета рабочего времени и уплачивался ЕСН |
|
4 |
Решение Арбитражного суда города Москвы от 9 февраля 2006 г. по делу № А40-82142/05-99-506 |
Налоговый орган требовал признать отношения трудовыми на том основании, что осуществлялась выплата вознаграждений по форме № Т-53 «Платежная ведомость» |
Использование организацией формы № Т-53 «Платежная ведомость» не может служить основанием для подтверждения трудовых отношений, так как договоры заключались ежемесячно, что и являлось основанием для включения сумм выплат в платежную ведомость |
Судебная практика по данному вопросу обширна, но имеет смысл выделить ряд общих признаков, которые могут служить основанием для признания отношений трудовыми:
- учет заказчиком рабочего времени физических лиц, заполнение табелей;
- оплата за фактически проработанное время, а не по результатам выполнения работ;
- отсутствие актов приемки-передачи выполненных работ;
- указание в договорах должности, специальности и разряда (квалификации) физических лиц, наличие должностных обязанностей;
- отсутствие в договоре четко определенного задания в конкретном объеме;
- выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия (личностный признак);
- выполнение не разового четко определенного задания, а работ определенного рода;
- гарантии социальной защищенности;
- подчинение исполнителя правилам внутреннего трудового распорядка организации-заказчика и др.
Также поводом может служить отражение на счетах бухгалтерского учета организации выплат по договору гражданско-правового характера на счете 70, а не на счете 76. Однако справедливости ради надо отметить, что указанный довод не всегда поддерживается судами в однозначном порядке (см., например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2007 г. по делу № Ф04-9505/2006(30537-А70-25)).
Правильные выводы
Подводя итог, можно сказать, что в судебной практике по вопросу заключения гражданско-правовых договоров с бывшими сотрудниками, ставшими индивидуальными предпринимателями, имеется достаточное количество важных факторов, пренебрежение которыми при ведении финансово-хозяйственной деятельности может вести к конфликтным ситуациям с контролирующими органами и, как следствие, к осложнению деятельности организации.
Важно отметить, что, согласно постановлению Пленума Верховного Суда России от 17 марта 2004 г. № 2, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (п. 4 ст. 11 ТК РФ).
Следствием такого решения может быть не только привлечение организации к налоговой ответственности (доначислению налогов, уплате пеней и штрафов), но и к административной ответственности в части нарушения положений законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27 КоАП РФ) в виде наложения административного штрафа:
- на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 рублей;
- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от 1000 до 5000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;
- на юридических лиц — от 30 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
В качестве выводов можно привести следующее — для проведения успешной минимизации налогов с помощью заключения договоров ГПХ надо правильно оформлять договорные отношения, четко формулировать объем услуг (работ) и сроки исполнения, своевременно готовить первичную документацию по таким договорам, верно отражать операции в регистрах учета организации и, главное, быть готовым отстоять свою позицию перед контролирующими органами и в судебной инстанции.
