25.08.08 Как использовать разъяснения контролирующих органов

Пархачева М.А.

член Научно-экспертного Совета при Палате налоговых консультантов России, руководитель Консалтинговой группы «Экон-Профи»

На практике при применении весьма запутанного налогового законодательства налогоплательщики часто сталкиваются с ситуациями, когда они не могут самостоятельно истолковать норму закона и правильно ее применить (причем практика применения законодательства по какому-либо интересующему налогоплательщика вопросу может вообще отсутствовать). В связи с этим налогоплательщикам приходится прибегать к различным комментариям и разъяснениям, в том числе полученным от налоговых органов или Минфина России, поясняющим наиболее сложные моменты налогового учета.

Для чего нужны разъяснения компетентных органов

Право налогоплательщика получать бесплатную информацию от налоговых органов и бесплатные разъяснения по вопросам уплаты налогов и сборов от Минфина России предусмотрено в п. 1 и 2 ст. 21 НК РФ. Для этого им следует обратиться в указанные организации с письменными запросами для получения консультаций.

При этом налогоплательщикам следует учитывать: письменные разъяснения налоговых органов не относятся к нормативным актам, т.е. они не являются обязательными для применения. Это связано с тем, что Налоговый кодекс Российской Федерации является законодательным актом прямого действия, призванным детально регулировать налоговые отношения. При этом его нормы не могут быть изменены или дополнены подзаконными актами. Соответственно, федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по контролю и надзору в области налогов и сборов и в области таможенного дела, и их территориальные органы не имеют права издавать нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением, которые изменяют или дополняют законодательство о налогах и сборах (п. 1 ст. 4 НК РФ).

Таким образом, ни налоговые органы, ни Минфин России не могут издавать правовые акты, обязательные для применения налогоплательщиками, если это не предусмотрено непосредственно НК РФ. На это постоянно указывает налогоплательщикам и Минфин России. В частности, в письме от 7 августа 2007 г. № 03-02-07/2-138 финансовое ведомство напоминает, что письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами, а, следовательно, и не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами.

Функция таких письменных разъяснений состоит в том, чтобы дать налогоплательщику рекомендации о порядке толкования и применения на практике норм, содержащихся в Налоговом кодексе. При этом финансовые органы дают письменные разъяснения налогоплательщикам (плательщикам сборов и налоговым агентам) по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (ст. 34.2 НК РФ). А налоговые органы дают письменные разъяснения о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и о принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков (подп. 4 п. 1 ст. 32 НК РФ)

В зависимости от того, как будут истолкованы нормы закона контролирующими органами, и какой ими будет направлен ответ на запрос налогоплательщика, налогоплательщики принимают решение об уплате налогов в определенном порядке либо о возможности вести налоговый учет определенным образом. Однако никто не застрахован от ошибок, в том числе и налоговые органы.

Отсюда возникает вопрос: что будет, если налогоплательщик воспользуется «неправильными» разъяснениями, и в связи с полученными разъяснениями им не будет вовремя или в полном размере уплачен налог? Ведь в таком случае он должен будет по общему правилу уплатить не только недоимку, но и штраф и пени за несвоевременное перечисление налога в бюджет.

В зависимости от многих факторов ответ на этот вопрос может как позитивным для налогоплательщика, так и негативным.

Дело в том, что в соответствии нормами п. 8 ст. 75 НК РФ и подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ налогоплательщик освобождается от уплаты пени и штрафа, если недоимка образовалась в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции. Однако освобождение наступит для налогоплательщика только при соблюдении ряда требований законодательства, на которых мы остановимся ниже.

Заметим: НК РФ содержит возможность освобождения только от пеней и штрафа, поэтому налогоплательщику в любом случае все же придется заплатить сумму недоимки, образовавшуюся в результате исполнения им разъяснения налогового или финансового органа.

Итак, разберемся, в каких же случаях разъяснения уполномоченных органов помогут налогоплательщику избежать ответственности, а также необходимости уплатить пени.

Требование к форме разъяснений

Как следует из обеих норм (п. 8 ст. 75 и подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ) освобождение от уплаты пени и штрафа наступает только, если налог не был уплачен в результате выполнения налогоплательщиком письменных разъяснений уполномоченных органов.

Получение устных разъяснений со стороны «знакомого» налогового инспектора не помогут отстоять свое честное имя в суде.

Приведем один наглядный пример.

ФАС Северо-Западного округа в своем постановлении от 4 июня 2008 г. № А21-6882/2007 рассмотрел ситуацию, когда налогоплательщик в течение календарного года прекратил применение ЕНВД из-за превышения показателей, установленных для этого спецрежима (изменение физических показателей в связи с прекращением деятельности по розничной продаже строительных материалов через магазин по причине досрочного расторжения договора аренды помещения), и сразу же начал применять упрощенную систему налогообложения. Налоговый орган, в свою очередь, посчитал, что переход на «упрощенку» возможен лишь в общем порядке - со следующего календарного года. Соответственно, налогоплательщику были доначислены налоги (пени, штрафы) исходя из того, что он применял не упрощенную, а общую систему налогообложения.

По признанию налогоплательщика, в вопросе выбора режима налогообложения он руководствовался устными разъяснениями сотрудников инспекции о возможности применения «упрощенки» после потери права на использование ЕНВД. Но суд встал на сторону налогового органа, не приняв во внимание этот аргумент, поскольку освободить от ответственности и уплаты пеней могут только разъяснения, полученные в письменном виде[1]. 

Кроме того, письменное разъяснение, освобождающее от уплаты пеней и от ответственности в виде штрафов, должно быть получено налогоплательщиком именно в качестве ответа на направленный запрос налогоплательщика в порядке ст. 21 НК РФ.

В связи с этим нельзя отнести к письменным разъяснениям налоговых органов, на которые можно ссылаться в суде с целью освобождения от ответственности и от уплаты пеней, ни мнение налогового инспектора, высказанного в акте налоговой проверки (постановление ФАС Центрального округа от 26 сентября 2007 г. № А54-5125/2006), ни решение налогового органа по факту налогового правонарушения (постановления ФАС Уральского округа от 1 августа 2007 г. № Ф09-6149/07-СЗ, Северо-Западного округа от 10 июля 2007 г. № Ф26-4514/2006-211).

Следующий нюанс получения официальных разъяснений, освобождающих от уплаты штрафов и пени, связан с адресацией официальных разъяснений.

Адресаты официальных разъяснений

Как указано в Налоговом кодексе освобождение от уплаты штрафов и пени наступает в случае исполнения налогоплательщиком разъяснений официальных органов, предоставленных ему самому, либо неопределенному кругу лиц.

В связи с этим следует вывод, что, несомненно, письменными разъяснениями, исключающими вину налогоплательщиков, будут разъяснения, полученные непосредственно налогоплательщиками на собственные запросы, направленные в Минфин России или органы ФНС России. Получив персональный письменный ответ на запрос, налогоплательщик защищает себя от применения налоговых санкций, если будет действовать на основании полученного ответа.

Также к официальным разъяснениям относятся все издаваемые Минфином России и ФНС России письма, предназначенные для неопределенного круга лиц  и опубликованные в периодических изданиях, помещенные в информационных базах данных, справочных правовых системах (в том числе на сайтах Интернета[2]). На практике к таким письмам относятся разъяснения по отдельным вопросам применения налогового законодательства в отношении действия федеральных налогов, обобщающие ответы на наиболее часто поступающие запросы налогоплательщиков и другие аналогичные письма. Все они зарегистрированы в соответствующем ведомстве и имеют исходящие номера.

К сожалению, подобные разъяснения действующего законодательства носят достаточно общий характер,  часто «обходят» возникающие проблемы  и не дают ответа на многие практические вопросы налогоплательщиков. 

Следует отметить, что неожиданную позицию относительно статуса таких разъяснений, даваемых ФНС России, занял Президиум ВАС РФ, разъяснив в своем постановлении от 19 сентября 2006 г. № 13322/04, что безадресные письма указанного ведомства, рассчитанные на многократное применение в отношении неопределенного круга лиц и затрагивающие права налогоплательщиков, находятся вне компетенции ФНС России. Это является прерогативой Минфина России, а налоговое ведомство не вправе издавать подобные акты.

А являются ли публикации в прессе письменными разъяснениями налоговых и финансовых органов (иных уполномоченных органов), предназначенных неограниченному кругу лиц, официальными разъяснениями? Ведь они, как правило, не зарегистрированы в соответствующем ведомстве и не имеют исходящего номера, а потому их сложно признать надлежащими разъяснениями.

Тем не менее, если в публикации указана должность автора – должностного лица налогового или финансового органа, уполномоченного на дачу письменных разъяснений (например, действующего руководителя налоговой инспекции), она может стать доказательством того, что автор публикации выступает не как частное лицо, а как компетентное должностное лицо налогового органа. Тогда у налогоплательщика есть шанс доказать, что автор публикации, указывая на то, что он состоит на государственной службе в налоговом органе, и отвечая на вопрос, налогоплательщика, дает именно разъяснения, предусмотренные подп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ и п. 8 ст. 75 НК РФ[3].

Достаточно часто суды признают за налогоплательщиками отсутствие вины при исполнении ими разъяснений, опубликованных в прессе уполномоченными лицами налоговых органов.

Например, ФАС Северо-Западного округа (постановление от 18 июля 2006 г. № А42-2216/2005) признал, что выполнение рекомендаций, содержащихся в разъяснении должностного лица налоговой инспекции (заместителя руководителя), опубликованном в газете, исключает ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения.

В постановлении от 2 октября 2006 г. № А42-13753/2005 ФАС Северо-Западного округа также не согласился с доводом налогового органа, что публикации в средствах массовой информации представляют собой частное мнение государственного служащего и не являются официальным документом, на основании чего признал его решение недействительным.

Тем не менее, в печати действительно часто можно встретить публикации, являющиеся не разъяснениями налогового (финансового) органа, а частным мнением специалиста налогового органа или иного лица. В подписи к таким публикациям помимо фамилии автора указывается его классный чин (квалификационный разряд), например, советник налоговой службы II ранга.

При этом следует иметь в виду, что согласно п. 24 Указа Президента РФ от 1 февраля 2005 г. № 113 «О порядке присвоения и сохранения классных чинов государственной гражданской службы Российской Федерации федеральным государственным гражданским служащим» присвоенный классный чин сохраняется за федеральным гражданским служащим при освобождении от замещаемой должности гражданской службы и увольнении с гражданской службы (в том числе в связи с выходом на пенсию), а также при поступлении на гражданскую службу вновь.

Поэтому наличие в публикации классного чина еще не позволяет сделать вывод о том, что разъяснения даны уполномоченным должностным лицом налогового органа. Во-первых, существует вероятность, что автор, имеющий классный чин советника налоговой службы, уже не занимает государственную должность, во-вторых, автор публикации, даже являющийся должностным лицом налогового органа, может выражать свое личное мнение. Соответственно, и в том и в другом случае он будет не вправе давать разъяснения от имени налогового органа.

В практической деятельности чаще всего встречается именно этот вариант: должностные лица налоговых органов делятся с читателями своим частным мнением, указывая при этом только свой классный чин. Если же дается письменное разъяснение уполномоченным должностным лицом, в публикации обязательно указывается занимаемая должность. На наш взгляд, в такой ситуации указание автором своего классного чина является некорректным, поскольку вводит в заблуждение налогоплательщиков, но, тем не менее, правомерным.

Кроме официальных писем, адресованных неопределенному кругу лиц, налогоплательщикам доступны разъяснения, касающиеся официальных ответов уполномоченных должностных лиц, имеющих исходящий номер и дату, на частные запросы других налогоплательщиков.

Как говорилось ранее, из п. 3 ст. 111 НК РФ и п. 8 ст. 75 НК РФ следует, что в качестве официальных разъяснений, исключающих вину налогоплательщика, могут выступать только те из них, которые даны лично налогоплательщику или неопределенному кругу лиц. Формально следуя тексту закона, можно сделать вывод: разъяснения, адресованные третьим лицам, не освободят от штрафов и пеней.

Кроме того, «чужие» разъяснения по аналогичному вопросу могут быть даны в иной ситуации, неизвестной налогоплательщику, а потому их прямое использование может привести к неблагоприятным последствиям.

Так,  ФАС Уральского округа в постановлении от 17 марта 2008 г. № Ф09-1488/08-СЗ (оставленным без изменения определением ВАС РФ от 7 февраля 2008 г. № 774/08) указал: освобождение от уплаты пеней и штрафов недопустимо в случаях, когда в письмах, на которые ссылаются налогоплательщики, речь идет о ситуации, не соответствующей ситуации, в которой оказался налогоплательщик.

В связи с чем можно посоветовать налогоплательщикам, обнаружившим нужное им разъяснение, адресованное третьим лицам, подстраховаться и написать собственный запрос по тому же вопросу. Достаточно велика вероятность того, что полученный ответ будет аналогичен ранее высказанному. Но при этом он однозначно приобретет для налогоплательщика статус официального разъяснения, освобождающего от уплаты пеней и штрафов.

Вместе с тем, любое положительное для налогоплательщика разъяснение налоговых и финансовых органов, напрямую не освобождающее налогоплательщиков от ответственности и уплаты пеней, может быть использовано в суде в качестве дополнительного доказательства, подтверждающего правоту налогоплательщика.

Также имейте в виду, что для получения возможности использовать письменные разъяснения контролирующих органов в качестве обоснования своей позиции, а также в качестве основания для освобождения от уплаты пени и штрафов по образовавшейся недоимке, эти разъяснения должны быть получены от уполномоченного субъекта, причем круг таких субъектов жестко ограничен законом.

Об этом, а также о других требованиях к полученным письменным разъяснениям контролеров, речь пойдет во второй части статьи.