А.Першин, ведущий эксперт «БП»

Как известно, уплата ЕНВД осуществляется с учетом норм регионального законодательства. Многие субъекты малого предпринимательства действуют в регионе, где нет ЕНВД, но отдельные виды деятельности осуществляют на территории соседних субъектов РФ, где его платить необходимо. В данной статье мы остановимся на проблемах, которые могут возникнуть в подобных ситуациях.

Основной вопрос: платить ЕНВД или нет?
Действующее налоговое законодательство определяет, что на уплату вмененного налога переводятся налогоплательщики, деятельность которых отвечает необходимым критериям, определенным главой 26.3 НК РФ и законами субъектов РФ о ЕНВД. При этом определение перечня видов предпринимательской деятельности, по отношению к которым может применяться специальный налоговый режим в виде ЕНВД, находится в компетенции органов власти субъектов РФ. В связи с этим, приступая к осуществлению деятельности на территории того или иного региона и предполагая, что на его территории необходимо платить ЕНВД, потенциальным плательщикам ЕНВД необходимо ознакомиться с региональным законом о ЕНВД.

 ! С 1 января 2006 года полномочия по принятию решений о применении налогового режима в виде ЕНВД передаются на местный уровень — представительным органам власти муниципальных районов и городских округов, а также городов Москвы и Санкт-Петербурга.

Если на территории региона введен режим в виде ЕНВД, то данный налог подлежит уплате в обязательном порядке и у организаций и предпринимателей не будет выбора — платить его или нет. Как показывает практика, многие региональные власти пошли по наиболее простому для себя пути и скопировали положения главы 26.3 НК РФ в своих законах о ЕНВД. Но в некоторых субъектах РФ поступили иначе — ввели ЕНВД не по всем из возможных видам деятельности и подвергли некоторой доработке положения НК РФ. И здесь обратим внимание, что при принятии актов, регулирующих порядок уплаты ЕНВД, органы власти регионов не вправе устанавливать необходимость уплаты этого налога по видам предпринимательской деятельности, не указанным в п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Кроме того, региональные акты не могут устанавливать необходимость уплаты ЕНВД отдельными категориями налогоплательщиков (например, возможность перехода на уплату ЕНВД только для организаций или, наоборот, только для предпринимателей). Но в редких случаях региональные власти указанные ограничения игнорируют.
В качестве примера приведем положения Закона Белгородской области от 28 ноября 2002 г. № 55 «О ЕНВД для отдельных видов деятельности». В подп. 1 ст. 2 данного Закона определено, что вмененный налог может уплачиваться при оказании бытовых услуг (кроме проката оргтехники, игровых автоматов, компьютеров, игровых программ, видеоигровых устройств).
По мнению автора, данное положение, ограничивающее возможность применения налогового режима в виде ЕНВД налогоплательщиками, оказывающими указанные виды проката, принято вне пределов компетенции регионального органа власти и противоречит нормам главы 26.3 НК РФ. Ведь согласно подп. 2 п. 3 ст. 346.26 НК РФ законами субъектов РФ могут определяться виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Далее в ст. 346.27 НК РФ указано, что для целей применения главы 26.3 НК РФ под бытовыми услугами понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (ОК 002-093 (ОКУН), утв. Постановлением Госстандарта РФ от 28 июня 1993 г. № 163). Таким образом, при принятии регионального закона о ЕНВД органы власти субъекта РФ могут предусмотреть возможность применения режима в виде ЕНВД по отношению ко всем бытовым услугам, а не к отдельным видам бытовых услуг (естественно, за исключением услуг ломбардов, прямо указанных в ст. 346.27 НК РФ).
Можно привести еще несколько аналогичных примеров из региональных актов о ЕНВД:
В подп. 4 ст. 3 Закона Камчатской области от 19 ноября 2002 г. № 48 «О ЕНВД на территории Камчатской области» определена возможность уплаты вмененного налога только в отношении розничной торговли, осуществляемой через палатки, лотки и другие объекты организации торговли, не имеющие стационарной торговой площади. Иными словами, региональным актом ограничивается право налогоплательщиков на применение режима в виде ЕНВД в отношении торговли, осуществляемой в магазинах и павильонах.
Законом Кабардино-Балкарской Республики от 28 ноября 2002 г. № 82-РЗ «О системе налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности» установлена возможность уплаты ЕНВД по розничной торговле, но за исключением ярмарочной торговли (подп. 4 ст. 3 указанного Закона).
В Законе Астраханской области от 26 ноября 2002 г. № 54/2002-ОЗ указывается на возможность применения ЕНВД в отношении только некоторых видов бытовых услуг (подп. 1 ст. 1 Закона).
Что делать в ситуациях, когда налогоплательщики сталкиваются с подобными коллизиями? В таких ситуациях налогоплательщики должны принять решение об уплате ЕНВД самостоятельно, взвесив возможные плюсы и минусы.
Например, если вернуться к положениям упомянутого выше Закона Белгородской области о ЕНВД, то для налогоплательщика, осуществляющего сдачу в прокат  компьютеров и видеоигровых устройств, переход на ЕНВД может быть более выгодным, нежели уплата налогов в рамках общепринятой либо упрощенной системы. В таком случае он может попытаться оспорить положения регионального акта в суде (и, естественно, при наличии решения в свою пользу сможет стать полноправным плательщиком вмененного налога). Хотя данный путь позволяет избежать конфликтов с налоговыми органами, рассмотрение подобного иска в суде может занять достаточно долгое время. Второй вариант — можно уплачивать в бюджет ЕНВД вместо налогов по общепринятой либо упрощенной системе. Но, вероятнее всего, в такой ситуации налоговый орган примет решение о доначислении налогов и соответствующих штрафов, и после этого налогоплательщик может оспорить решение инспекции в суде (также может быть оспорен отказ в выдаче налоговым органом уведомления о постановке на учет в качестве плательщика ЕНВД). В этом случае организации и предприниматели должны учесть риски, связанные с принятием судом решения не в их пользу.
В некоторых ситуациях уплата ЕНВД будет невыгодной, и спорные положения регионального акта можно использовать с пользой для себя. В таком случае можно платить не ЕНВД, а налоги в обычном порядке в полном соответствии со «спорным» региональным законом.

Регистрация по месту уплаты ЕНВД
Если налогоплательщики осуществляют деятельность, облагаемую вмененным налогом, то им будет необходимо встать на учет в налоговой инспекции по месту осуществления деятельности. Здесь организации и предприниматели очень часто полагают, что при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, необходимо ждать решения налогового органа (получения уведомления от налогового органа), и до его принятия ЕНВД не уплачивают. Положения НК РФ свидетельствуют об ошибочности подобной позиции.
Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах того субъекта РФ, в котором они осуществляют виды предпринимательской деятельности, облагаемые ЕНВД, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту осуществления подобной деятельности и уплачивать вмененный налог (п. 2 ст. 346.28 НК РФ). При этом постановка на учет должна осуществляться в срок не позднее 5 дней с начала осуществления этой деятельности. Как можно заметить, из норм НК РФ следует, что инициатива по постановке на учет должна исходить именно от плательщиков вмененного налога, а не от налогового органа. Более того, НК РФ не требует и получения какого-либо согласия от налогового органа на переход на уплату ЕНВД. Формально при соблюдении всех необходимых критериев деятельности налоговый орган просто обязан выполнить «техническую работу» по постановке на учет налогоплательщика.

! Постановка на учет в налоговом органе в таком случае осуществляется в порядке, определенном Приказом МНС РФ от 19.12.2002 № БГ-3-09/722 «Об утверждении форм документов и порядка постановки на учет налогоплательщиков ЕНВД в налоговых органах по месту осуществления предпринимательской деятельности». В частности, для постановки на учет будет необходимо подать заявление в форме, содержащейся в приложении к Приказу МНС РФ от 19.12.2002 № БГ-3-09/722). Кроме этого, согласно п. 3 и 4 Приказа МНС РФ от 19.12.2002 № БГ-3-09/722 налогоплательщики будут обязаны представить в налоговый орган заверенные копии свидетельств о госрегистрации и о постановке на учет в налоговых органах, а предприниматели — дополнительно предъявить документ, удостоверяющий личность (как правило, паспорт гражданина РФ).

Факт постановки на учет подтверждается специальным уведомлением, выдаваемым налоговым органом (его форма содержится в приложении к Приказу МНС РФ от 19.12.2002 № БГ-3-09/722). Ни в НК РФ, ни в Приказе от 19.12.2002 № БГ-3-09/722 не определен срок, в течение которого налоговый орган должен рассмотреть заявление налогоплательщика и выдать уведомление. Но, как мы уже говорили выше, единый налог должен рассчитываться не с момента получения уведомления, а с момента начала осуществления деятельности. Отказ от выдачи уведомления может быть оспорен по подведомственности (в вышестоящем налоговом органе) либо в арбитражном суде.

Сложные ситуации при уплате вмененного налога
Обратим внимание на некоторые возможные вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД.

Ситуация 1
Где необходимо регистрировать ККТ, используемую при расчетах за продаваемые товары (оказываемые услуги), — по месту осуществления основной деятельности или в том регионе, где уплачивается ЕНВД?

ККТ должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета организации (индивидуального предпринимателя) в качестве налогоплательщика (п. 1 ст. 4 Закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»). Из этого можно сделать вывод, что формально ККТ может быть зарегистрирована в налоговом органе по выбору налогоплательщика. Но, по мнению автора, лучше зарегистрировать ККТ по месту осуществления деятельности, по которой уплачивается вмененный налог. В частности, это может позволить избежать излишних придирок со стороны представителей налоговых органов, которые могут трактовать двусмысленность норм законодательства о ККТ в свою пользу и требовать регистрации ККТ именно по месту уплаты ЕНВД.

Ситуация 2
Организация осуществляет розничную торговлю на территории двух регионов, в одном из которых к такого рода деятельности применяется система налогообложения в виде ЕНВД. В регионе, где ЕНВД не платится, у организации есть магазин с площадью торгового зала, превышающей 150 кв. м. В соседней области (где применяется ЕНВД) налогоплательщику принадлежат 2 магазина с площадью торговых залов менее 150 кв. м. Вправе ли налоговые органы отказать организации в переводе на ЕНВД из-за наличия у нее магазина с площадью торгового зала свыше 150 кв. м?

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (п. 2 ст. 346.26 НК РФ). При этом нормы главы 26.3 НК РФ свидетельствуют о наличии системной связи критериев деятельности налогоплательщика (например, осуществление розничной торговли через магазины (павильоны), площадь которых не превышает 150 кв. м) и фактов ведения предпринимательской деятельности, подлежащей переводу на ЕНВД, на территории определенного субъекта РФ (где применяется ЕНВД). Отсюда следует, что для решения вопроса о переводе на уплату ЕНВД могут приниматься во внимание необходимые критерии ее деятельности на территории конкретного субъекта РФ, где введен режим налогообложения в виде ЕНВД. Иными словами, в таком случае факт ведения аналогичной деятельности (например, розничной торговли) на территории иных субъектов РФ не должен приниматься во внимание. Доходы от осуществления деятельности на территории субъекта РФ, где введен ЕНВД, и доходы от подобной деятельности на территории иных субъектов РФ будут подлежать раздельному учету в соответствии с требованиями п. 7 ст. 346.26 НК РФ.
Таким образом, в рассматриваемой ситуации организация может быть признана плательщиком ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля» по торговым операциям, совершаемым на территории региона, где взимается ЕНВД. В то же время следует обратить внимание на то, что данный подход вряд ли найдет понимание у представителей налоговых органов (например, противоположная точка зрения выражена в письмах МНС России от 01.08.2003 № 22-2-14/1757-АБ026 и УМНС России по г. Москве от 28.10.2003 № 21-09/60461). Поэтому право на применение режима в виде ЕНВД в такой ситуации налогоплательщику будет необходимо отстаивать в арбитражном суде. И определенные шансы на отстаивание правомерности изложенной выше позиции у предпринимателей будут — в настоящее время существуют отдельные решения арбитражных судов на уровне федеральных округов, свидетельствующие о возможности уплаты ЕНВД по деятельности отдельных объектов розничной торговли даже при наличии у налогоплательщиков магазинов с площадью торгового зала как больше, так и меньше 150 кв. м, находящихся на территории одного субъекта РФ (естественно, в таких случаях суды делали вывод о возможности уплаты ЕНВД с торговых точек, площадь зала которых менее 150 кв. м).

Ситуация 3
Предприниматель является плательщиком вмененного налога по розничной торговле, а доходы от иных видов деятельности облагаются НДФЛ. Необходимо ли вести учет доходов, полученных от розничной торговли в такой ситуации? Должен ли предприниматель представлять копию налоговой декларации по ЕНВД в налоговый орган по месту своего жительства (если ЕНВД платится в другом регионе по месту осуществления деятельности)?

Налогоплательщики, осуществляющие виды деятельности как облагаемые, так и не подлежащие обложению ЕНВД, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (п. 7 ст. 346.26 НК РФ). Но в главе 26.3 НК РФ нет указания на порядок ведения учета при применении предпринимателями системы налогообложения в виде ЕНВД.
Если предприниматель является плательщиком НДФЛ в рамках «обычной» системы налогообложения, то он обязан осуществлять учет полученных доходов и понесенных расходов в соответствии с Порядком, утв. Приказом МНС РФ и Минфина РФ от 13 августа 2002 г. № 86н/БГ-3-04/430 (этим же документом установлена и форма Книги учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, в которой ведется учет осуществляемых хозяйственных операций). А в п. 3 Порядка указано, что он не распространяется на доходы предпринимателей, по которым уплачивается ЕНВД. Из этого можно сделать вывод, что предприниматель может отказаться от ведения учета доходов и расходов, полученных (понесенных) при осуществлении деятельности, переведенной на уплату ЕНВД. В данном случае речь может идти лишь о ведении учета показателей, необходимых для исчисления вмененного налога (в зависимости от вида деятельности это могут быть данные о численности работников, количестве торговых точек, документы, подтверждающие площадь торгового зала, и др. данные). При этом доходы и расходы, полученные (понесенные) при осуществлении иных видов деятельности (доходы от которых не облагаются ЕНВД), предприниматель будет обязан отразить в Книге учета доходов и расходов в Порядке, определенном Приказом МНС РФ и Минфина РФ от 13 августа 2002 г. № 86н/БГ-3-04/430.
Что касается представления копии декларации по ЕНВД в налоговый орган по месту постоянного жительства предпринимателя, то такая обязанность действующим законодательством не предусмотрена.

Ситуация 4
Организация — плательщик ЕНВД осуществляет розничную торговлю в магазине и на рынке (торговля овощами). В конце осени и зимой деятельность была приостановлена из-за нерентабельности торговли. Можно ли в таком случае отказаться от уплаты ЕНВД и каким образом?

В главе 26.3 НК РФ не содержится норм, прямо регулирующих порядок отказа от уплаты вмененного налога из-за временной приостановки деятельности. В то же время необходимо обратить внимание на следующее. Согласно п. 1 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате любого налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иным актом законодательства о налогах и сборах. А как следует из п. 2 ст. 346.26 НК РФ, обязанность по уплате ЕНВД будет возникать только при наличии факта осуществления того или иного вида предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется налоговый режим в виде ЕНВД. Иными словами, отсутствие деятельности дает принципиальное право налогоплательщику отказаться от уплаты ЕНВД.
На практике основной проблемой в подобных ситуациях является определение момента, с которого ЕНВД может не уплачиваться. Налоговые органы, как правило, требуют уплаты ЕНВД до конца последнего налогового периода (квартала), в течение которого налогоплательщик фактически осуществлял деятельность.

Пример
Предположим, что организация закрыла принадлежащий ей магазин 20 октября и прекратила торговлю на рынке 5 ноября.

В такой ситуации налоговый орган может потребовать уплатить ЕНВД за октябрь — декабрь в полной сумме по деятельности обеих торговых точек.
По нашему мнению, налогоплательщики могут оспорить подобную позицию. Если в течение налогового периода у организации произошло изменение величины физического показателя, то при исчислении суммы ЕНВД учитывается такое изменение с начала того месяца, в котором оно (изменение) произошло (п. 9 ст. 346.29 НК РФ). А в п. 10 ст. 346.29 НК РФ говорится о том, что размер вмененного дохода за квартал, в течение которого осуществлена соответствующая госрегистрация налогоплательщика, рассчитывается исходя из полных месяцев, начиная с месяца, следующего за месяцем указанной госрегистрации.
И если по аналогии применить указанные выше нормы к вышеприведенному примеру, то можно сделать вывод, что величина физического показателя (площадь торгового зала магазина) в ноябре и декабре будет равна нулю и подобное изменение должно влиять на величину налога начиная с 1 ноября 2004 г. Применительно к деятельности на рынке это будет означать, что ЕНВД должен уплачиваться только за октябрь и ноябрь.
Более «радикальная» точка зрения в такой ситуации — возможность пропорционального расчета величины налога за 20 дней октября (по деятельности магазина) и 5 дней ноября (по деятельности на рынке). В этом случае ЕНВД не должен подлежать уплате начиная с 21 октября (по магазину) и с 6 ноября (по торговому месту на рынке).
В заключение хотелось бы предупредить налогоплательщиков, что «частичная» уплата налога может привести к конфликту с налоговыми органами и обоснованность такого расчета налога будет необходимо доказывать в арбитражном суде.