19.02.2014 «Деофшоризация»: законное и незаконное в налоговом планировании

Российская экономика тесно связана с иностранным правом – большое количество отечественных предприятий принадлежит компаниям с российским же капиталом, но созданным за рубежом, там же располагаются офисы многих фирм, их партнеры и покупатели. Известно, что большинство крупных сделок традиционно подчиняются иностранному праву (как правило, английскому), там, где возможен выбор суда, он также делается в пользу иностранных арбитражей. При некоторых моделях бизнеса, в России могут оставаться только операционные компании, за счет которых создается прибыль. Сложно судить, насколько эта ситуация может являться предметом национальной гордости, однако, она реальна и ощутима.

Для чего может использоваться иностранное право и иностранные юрисдикции?

Часто, это не связано с вопросами налогообложения напрямую. В пользу иностранного права говорят гарантии собственности, которое оно предоставляет, предсказуемые суды, гибкое корпоративное законодательство, возможность защититься от российских рейдеров за счет конфиденциальности владения. К сожалению, современная российская действительность несет в себе множество причин, по которым бизнес предпочитает владеть сам собой из иных юрисдикций. Можно ли требовать от бизнеса иного подхода? Если не создавать ему соответствующих условий в своей юрисдикции, такое требование было бы неправомерным, тем более, что при любой владельческой структуре, в России остаются операционные компании, рабочие места, производство, уплачиваются соответствующие налоги. Попытка защитить активы и капитал является естественной реакцией на агрессивную экономическую среду, совершенно не обязательно речь при этом идет о незаконных действиях.

В целом, несмотря на процессы «деофшоризации», остаются неизменными три вещи:

 уклонение от налогообложения – это деяние, которое должно преследоваться по закону;

бизнес с иностранным элементом – это экономически эффективный инструмент, который при правильном применении способствует развитию хозяйственных отношений;

разница между первыми двумя явлениями категорически не может быть понятийной – она должна быть точно закреплена законом и только им.

Оставим за скобками незаконные способы уменьшения налоговой базы или искусственный перенос центра прибыли в низконалоговые юрисдикции – очевидно, что эти действия вне правового поля. Хотелось бы проанализировать более сложные инструменты – в частности оптимизацию налогов при движении инвестиций (займов, доходов от корпоративного участия, доходов от интеллектуальной собственности) и защиту активов иностранным владением. К сожалению, правила игры в этом отношении в России еще не до конца сформулированы, и часто порождают больше хаоса, чем разумного регулирования. В рамках данной статьи мы постараемся отделить нормальное течение бизнес-процессов, от той черты, за которой они становятся нарушением налогового законодательства.

Что такое офшоры?

Само понятие «офшор» в российском законодательстве пока не сформулировано. Единственным документом на эту тему является приказ Минфина России от 13.11.2007 № 108н. Установленный этим приказом список, называемый также «черным списком» юрисдикций, состоит из 41 государства, которые можно разделить на две неравномерные группы стран.

Во-первых, в него входят большинство так называемых «классических» офшоров (БВО, Белиз, Кайманы, Сейшельские острова, Ангилья и прочие) – это государства, в которых, как правило, нет налогообложения, нет публичных данных о директорах, о собственниках компаний, нет стандартов отчетности, аудита. В деловой среде принято относиться с настороженностью к компаниям из этих юрисдикций: им могут не предоставить кредит в банке, с ними могут отказаться работать поставщики, у них есть сложности при регистрации в платежных системах или при открытии расчетного счета. Тем не менее, эти юрисдикции в силу конфиденциальности данных о собственности часто становятся инструментом защиты активов – если собственник не известен, на него нельзя воздействовать.

Во-вторых, в список Минфина РФ входят также и иные юрисдикции с достаточно высоким уровнем прозрачности и мирового престижа, хотя и имеющие налоговые льготы – например, Лихтенштейн, Гонконг, Мальта. К этим странам применяются, тем не менее, те же правила, что и к классическим офшорам.

Кстати, наиболее известная в налоговом планировании юрисдикция, Кипр, с точки зрения российского права, офшором не является – он исключен из рассматриваемого перечня с начала 2013 года. Хотя наиболее авторитетная в сфере налогового планирования организация, ОЭСР, в ноябре 2013 года, наоборот, внесла его в свой «черный список» как юрисдикцию, не соответствующую уровню «транспарентности» и обмена информацией.

Существующие ограничения работы с офшорами в России

Следует начать, вероятно, с того, что, вопреки расхожему мнению, иностранные компании, ведущие бизнес на территории России, подпадают под налогообложение наравне с российскими компаниями: платят налог на прибыль по ставке 20%, НДС, налог на имущество и прочие. Есть особенности в расчете базы по некоторым налогам, но они не имеют характера льгот.

Если бизнес построен так, что российская компания работает с юрисдикцией из «черного списка», то это приводит к двум основным последствиям:

 контролю цен сделок;

 ограничению льгот.

Контроль цен сделок

Любые сделки с аффилированным иностранным (в т.ч. офшорным) лицом подпадают под контроль ценообразования в отношении уровня доходов и расходов, принятого в таких сделках для целей налогообложения (вне зависимости от размера сделки). Особое правило закона распространяет этот же механизм также на крупные сделки с юрисдикциями из «черного списка» – если сумма сделок с офшором составила более 60 млн руб. в год, то вне зависимости от того, связаны ли ее участники между собой, сделка подпадает под контроль цены.

В рамках контроля цены российская компания должна подать в специализированный налоговый орган уведомление и быть готовой подтвердить, что заявленный ей уровень налогообложения соответствует рыночным ценам (по правилам гл. 14.4 НК РФ).

Под это правило подпадают все виды сделок, включая, вознаграждение по интеллектуальным правам («роялти») и займы. Минфин РФ также относит к контролируемым сделкам выплату дивидендов, однако, безусловно, это спорная позиция – контролировать подобным образом дивидендные потоки бессмысленно. В отношении займов, полученных от независимого офшора, стоит заметить, что для целей контроля, 60 млн руб. должны составить проценты по займу, а не само его «тело». Очевидно, что размер займа с такой суммой процентов может быть достаточно велик, что достаточно часто позволяет использовать офшоры без дополнительных процедур контроля при финансировании.

 Ограничение льгот 

При выплате из России любого вида пассивного дохода (в т.ч. дивидендов, процентов по займам и роялти), выплачивающая компания обязана удержать налог «у источника». В отношении офшорных компаний действуют стандартные ставки налога – 15% (дивиденды) и 20% (проценты и роялти). Стоит заметить, что эти же ставки применяются в обычной ситуации, когда получающая доход иностранная компания не имеет права на льготы по соглашениям об избежании двойного налогообложения – санкциями, по сути, такие меры не являются.

В обратном случае, если дивиденды выплачиваются из офшора в Россию, – ставка налога составляет 9%, права на льготу в 0% такие дивиденды не имеют (даже, если доля владения более 50%, а владение длится более года, п. 3 ст. 284 НК РФ).