15.06.10 Как ваши коллеги проявляют должную осмотрительность при выборе контрагентов

Ирина Бушуева, главный редактор журнала «Практическое налоговое планирование»

Осмотрительность при выборе контрагентов – вряд ли на сегодняшний момент в налоговых отношениях есть что-то более популярное и менее определенное, чем это. Мы проанализировали, как на практике налогоплательщики проверяют своих потенциальных партнеров и какими мерами они пренебрегают. Опрос проводился на сайте. В оценке идеального механизма проверки принимали участие эксперты, указанные в конце статьи.

Последствия признания поставщика недобросовестным весьма плачевны. И это несмотря на определение Конституционного суда РФ от 16.10.03 № 329-О, который указал, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Инспекторы все равно могут отказать покупателю в признании расходов и вычетах НДС по этой сделке. Причем независимо от того, был ли в реальности поставлен товар, выполнены работы или оказаны услуги.

В связи с этим должная осмотрительность становится необходимой еще на стадии внедрения способа оптимизации с участием независимой компании. А не когда уже пришла выездная проверка.

Только половина компаний проверяют, есть ли в ЕГРЮЛ запись о контрагенте

Казалось бы, что проще – проверить, зарегистрирован ли контрагент в ЕГРЮЛ. Но, как показал опрос, лишь 54 процента опрошенных обращаются к реестру официально или через сайт для получения информации о потенциальном партнере. Еще четверть компаний планируют ввести у себя такую практику. А пятая часть не проверяли и не собираются проверять.

На наш взгляд, такое поведение довольно беспечно. В большинстве споров суд становится на сторону налоговиков, если компания не предприняла таких мер безопасности (к примеру, определение ВАС РФ от 01.04.09 № ВАС-3704/09).

Конечно, суды нередко указывают, что информация о регистрации не характеризует контрагента как добросовестного участника (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.05.09 № А19-15536/08-52-Ф02-1554/09).

Но были случаи, когда налогоплательщику удается отстоять расходы и вычеты по НДС только на том основании, что она проверила контрагента по ЕГРЮЛ (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.10 № 18162/09).

Суды указывали, что по действующему законодательству регистрация юрлиц осуществляется налоговыми органами. И именно эта публичная процедура подтверждает реальность существования любого участника гражданского оборота. Отсутствие контрагентов по юрадресу и регистрацию его по утерянному паспорту налогоплательщик не может проконтролировать, так как у него нет на это прав. Эти факты должны быть установлены заранее, в процессе регистрации поставщика как юрлица и как налогоплательщика. Подобный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17.06.08 № А55-15618/2007, которое было оставлено в силе определением ВАС РФ от 03.10.08 № 13249/08.

Выбор экспертов: по крупным сделкам безопаснее сделать официальный запрос, по остальным – выписку контрагента проверить по сайту ФНС России.

Учредительные и разрешительные документы необходимы для 3/4 всех налогоплательщиков

С копиями свидетельства о постановке на налоговый учет, а также учредительных и разрешительных документов (лицензии, сертификаты и т. д.) дело обстоит лучше. Такие бумаги в обязательном порядке требуют 40 процентов всех компаний. Еще 38 процентов – только по крупным сделкам.

Внимание к этим документам вполне обоснованно. При возникновении спора велика вероятность, что налогоплательщик, который не проверил лицензии партнера, проиграет (постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.01.10 № А55-9448/2009, от 31.08.09 № А55-19540/2008).

Копии учредительных документов и свидетельства о постановке на налоговый учет нужны в принципе для того же, что и выписка из ЕГРЮЛ. Проверить, действительно ли партнер зарегистрирован в общеустановленном порядке (к примеру, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.08.09 № КА-А40/7853-09).

Выбор экспертов: обязательно требовать эти документы.

Массовость адреса контрагента часто не влияет на решение о сделке

Порядка 40 процентов опрошенных заявили, что и не собираются проверять массовость адреса потенциального партнера, поскольку этот факт не повлияет на их решение о заключении сделки. Еще треть не проверяют, но думают ввести такую практику. И только самые сознательные 30 процентов обращаются к сервису на сайте ФНС России для проверки.

Эксперты, да и сами чиновники, часто высказываются, что регистрация юрлица по массовому адресу ни о чем не говорит. Ведь это может быть крупный торговый центр, где в действительности расположены десятки офисов. Или же компания может быть зарегистрирована в одном месте, а вести деятельность в другом. Формально это нарушение, но общественность его допускает (см. диаграмму справа).

Судебная практика исходит из того, что отсутствие признака массовости является положительным фактором (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.12.09 № А56-24488/2009). Наличие этого признака вкупе с массовым учредителем и неуплатой контрагентом налога может привести к проигрышу (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.11.09 № КА-А40/12322-09). Но чаще этот довод не воспринимается судами (постановления федеральных арбитражных судов Уральского от 16.02.10 № Ф09-3576/09-С3, Центрального от 24.08.09 № А35-3333/08-С26 округов).

Выбор экспертов: вряд ли только из-за массового адреса стоит отказываться от сделки.

Нахождение контрагента по месту регистрации заботит только треть налогоплательщиков

Этот раздел перекликается с предыдущим. Да и результаты по ним схожи. Больше половины налогоплательщиков не проверяют реальное местонахождение своего потенциального контрагента.

Причина такого поведения – дороговизна и трудоемкость проверок. Ведь к потенциальному контрагенту нужно выехать на место, найти офис, удостовериться в его работе и вернуться обратно. Желательно при этом еще и встретиться с представителем компании и убедиться в его полномочиях.

Вряд ли наличие судебных решений сподвигнет налогоплательщиков на такие затраты времени и денег, но о наличии отрицательной судебной практики не упомянуть нельзя (постановления Президиума ВАС РФ от 11.11.08 № 9299/08, ФАС Московского округа от 11.01.09 № КА-А41/12636-08).

Форму отчета, который докажет, что контрагент реально работал, можно найти в «ПНП» № 5, 2010 на стр. 56 или на сайте www.nalogplan.ru.

Выбор экспертов: проверять желательно, но не обязательно.

Дисквалификацию проверяют только четверть налогоплательщиков

Исходя из опроса, только 13 процентов компаний обращаются к сервису сайта ФНС России, чтобы проверить, работают ли у потенциального партнера дисквалифицированные лица. Еще 12 процентов делают это при крупных сделках. Остальные пока не обращают на это внимания.

В общем случае тот факт, что компания убедилась в отсутствии в штате контрагента дисквалифицированных лиц, воспринимается судом положительно (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.08.09 № Ф04-4836/2009(12610-А03-14)). Если не убедилась, то отрицательно (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.05.10 № КА-А40/4174-10).

Несмотря на то что массовый характер такие претензии еще не приняли, многие налогоплательщики осознают их вероятность. Тем более что этот факт может стать дополнением к более серьезным претензиям. В частности, исходя из данных диаграммы 1 на стр. 26, порядка 45 процентов компаний откажутся от сделки с контрагентом, если станет известно о работе у него дисквалифицированных лиц.

Ввиду того что сама проверка через сайт ФНС России занимает буквально несколько минут, эксперты сходятся во мнениях, что ею лучше не пренебрегать. Ведь если эти лица окажутся в опубликованных списках налоговиков, то при возникновении спора компании будет трудно доказать, что у нее не было возможности проверить добросовестность потенциального контрагента.

Выбор экспертов: проверять желательно, но не обязательно.

Половина компаний не проверяют подписи на документах

Только 11 процентов опрошенных подпись представителя контрагента сверяют с паспортом или доверенностью. Еще 35 процентов – с росписями на других документах. Остальных же этот вопрос не занимает.

Скорее всего теперь этот вопрос станет менее острым. Ведь совсем недавно Президиум ВАС РФ принял знаковое решение, указав, что налогоплательщик не имеет возможности проверять подлинность подписей представителей компании-контрагента.

Поэтому если подписи выполнены неустановленным лицом, то покупатель все равно не должен нести за это ответственность. И снимать вычеты, и отказывать ему в признании расходов неправомерно. Если, конечно, не доказано, что налогоплательщик знал или должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных данных (постановление от 20.04.10 № А11-1066/2009).

Но насколько быстро налоговики и федеральные суды станут применять это постановление на практике, пока неизвестно.

Выбор экспертов: подпись безопаснее проверить.

Наличие персонала у контрагента чаще всего не проверяют

Около 80 процентов опрошенных нами компаний указали, что не тратят времени на такую проверку. Хотя, напомним, в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53 этот факт назван одним из признаков, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Тот же Президиум ВАС РФ в уже упомянутом постановлении о подписях основывал свое решение в пользу налогоплательщика на том, что иных сомнительных фактов, в том числе недостатка персонала у партнера, доказано не было. То есть на самом деле этот факт имеет значение.

Действия компаний можно объяснить тем, что проверка персонала может быть очень затратной. Ведь реально проверить это можно, если к каждому потенциальному контрагенту (с которым, может, еще и договора не будет) выезжать в офис или на производство. Фактически эти затраты могут быть больше, чем суммы налоговых потерь, которые еще не наступили.

Данные о персонале можно узнать другим, менее затратным способом. Например, позвонив по телефону с просьбой позвать финансового директора или главного юриста. Ответивший чаще всего честно указывает, есть такие лица в компании или нет. В рекламных буклетах нередко описывают деятельность компании, в том числе размер коллектива. На сайтах бывшие сотрудники контрагента нередко размещают сведения об этом. Даже указание должности на визитке может дать примерное представление о структурных подразделениях.

Выбор экспертов: проверять желательно, но не обязательно.

Информацию о контрагенте из других источников запрашивают больше половины налогоплательщиков

Для получения сведений о партнере могут быть использованы разные источники. Например, как уже упоминалось, можно использовать отзывы работников или клиентов контрагента в интернете. На сайте других организаций с высокой репутацией могут быть указаны их партнеры, с которыми они работают постоянно.

Сайт самого потенциального контрагента также может дать массу информации – насколько он добротно сделан, есть ли там форум с давними обсуждениями и т. д. Реклама в газетах и на сайтах респектабельных организаций добавит баллы в оценку. Сайты арбитражных судов дадут информацию, в каких спорах участвовал потенциальный партнер и не упоминалось ли его имя в делах об однодневках (в частности, именно такой аргумент налоговики использовали при доказывании схемы в I квартале 2010 года ).

Поскольку все это можно проверить без лишних затрат, этот способ проверки используют больше половины опрошенных нами компаний.

Тем более что отсутствие такой информации ФНС России прямо называет рискованным фактором (п. 12 приказа ФНС России от 14.10.08 № ММ-3-2/467 @ ).

Выбор экспертов: обязательно проверять.

Рекомендация ФНС России не пришлась по душе большинству налогоплательщиков

В недавнем письме от 11.02.10 № 3-7-07/84 ФНС России рекомендовала налогоплательщикам запрашивать у потенциальных контрагентов информацию о том, нарушали ли они налоговое законодательство. Мол, эта информация не отнесена к категории коммерческой тайны, поэтому добросовестный партнер ее предоставит. Однако две трети компаний не запрашивали эту информацию и не собираются этого делать.

На наш взгляд, этот способ проверки не особо эффективен. Во-первых, у инспекции и налогоплательщиков могут быть разные мнения на счет того, нарушила ли компания законодательство.

Во-вторых, даже если организация раньше что-то нарушала, это не значит, что это будет и в будущем. А портить себе репутацию никто не хочет.

В-третьих, нарушения бывают разные. Опоздание с подачей декларации на один день – это тоже нарушение, но нужно ли об этом знать контрагенту.

Таким образом, вряд ли эта рекомендация найдет много последователей. В частности, порядка 80 процентов опрошенных нами компаний заявили, что не дадут о себе такую информацию. Об этом свидетельствуют данные диаграммы 2 на стр. 26.

На практике скорее всего будут по-прежнему ограничиваться запросами справок об отсутствии задолженности перед бюджетом.

Выбор экспертов: если запрашивать, то только в форме справки об отсутствии задолженности перед бюджетом.

Условие о взыскании убытков с контрагента пользуется популярностью у 40 процентов

Практически сразу после принятия нашумевшего постановления Пленума ВАС от 12.10.06 № 53 о необоснованной налоговой выгоде появилось решение переложить риски доначислений на самого контрагента.

Для этого в договоре прописывалось, что в случае предъявления претензий со стороны налогового органа по причине налоговой недобросовестности партнера последний обязуется возместить понесенные убытки. Они могут выражаться в суммах доначисленного по этой причине налога на прибыль и НДС, а также суммах штрафов и пеней.

Несмотря на то что практически сразу эксперты заявили о том, что такое условие сомнительно, на практике применяют его порядка 40 процентов налогоплательщиков. Спорность этого положения в том, что претензии по причине недобросовестности контрагента, как правило, предъявляются налоговыми органами. То есть меры ответственности носят административный характер. Их применение обусловлено составом правонарушения в действиях проверяемой организации. А с «недобросовестным» контрагентом ее связывают гражданско-правовые отношения. Соответственно, и меры к нему должны применяться тоже гражданско-правовые. Причем они должны быть обусловлены нарушениями прав именно проверяемой компании, а не бюджета. Поскольку этого не происходит, то фактически нет оснований требовать с контрагента возмещения убытков.

Условие о взыскании убытков применяется, скорее, для психологического воздействия. Например, при возникновении спора компания может заявить суду, что максимально проявила должную осмотрительность. Даже прописала это в каждом договоре с контрагентами.

Кроме того, наличие такого условия дисциплинирует партнера, который будет заинтересован в том, чтобы претензий в отношении него у налоговиков не было. Ведь если компания все-таки потерпит убытки и обратится за их взысканием в суд, мало ли что он решит. Все-таки прямое условие о возмещении прописано в договоре, поэтому есть риск, что его действительно придется выполнить. Хотя ни одного судебного решения по этому вопросу мы не нашли. Поэтому эффективность этого условия оценить сложно.

Выбор экспертов: вряд ли это условие поможет, но точно не помешает.

Методика проверки контрагента у большинства компаний ничем не утверждена

Только у трети всех опрошенных компаний методика проверки утверждена. Либо одним специальным документом, либо несколькими. Остальные респонденты не считают это нужным элементом.

Конечно, на налоговиков такая методика вряд ли произведет впечатление. Но поскольку заключением разных договоров могут заниматься разные службы, то для уверенности в том, что проверка была проведена надлежащим образом, подобный документ может понадобиться.

Кроме того, при наличии единой методики компания может сослаться, что непроявление должной осмотрительности в одном конкретном случае является виной работника-исполнителя. И согласованности действий юрлиц на самом деле не было.

Не факт, что это сработает. Но, с другой стороны, разработать и утвердить такой документ не составляет большого труда. Плюс его составление позволит систематизировать все этапы проверки потенциального котрагента, выделить из них самые важные и отбросить ненужные.

Выбор экспертов: методика нужна, но не важно, в одном документе компании она зафиксирована или в нескольких.

Две трети всех налогоплательщиков не фиксируют результаты проверки контрагента

Тот факт, что 67 процентов всех налогоплательщиков не фиксируют результаты проверки своих контрагентов, довольно странно выглядит. Как тогда при возникновении претензий можно доказать проявление должной осмотрительности? Понятно, что копии документов, предоставленных самими партнерами, найти можно. Но как быть с дополнительной информацией с сайтов, газет, справочно-правовых систем и т. д.?

На наш взгляд, по всем контрагентам, с которыми в дальнейшем были заключены сделки и которые были проверены, нужно хранить максимально возможное количество доказательств своей должной осмотрительности. Ведь это сейчас контрагент может быть надежным, а через два года налоговики могут не найти его по месту регистрации.

Выбор экспертов: фиксация результатов проверки нужна. Хотя бы по крупным сделкам.

Три самых весомых причины отказаться от сделки

Как показал опрос, больше половины респондентов откажутся от заключения сделки, если контрагент не числится в ЕГРЮЛ, отказывается предоставить копии учредительных и разрешительных документов, а также доверенность на представление интересов. Остальные причины большинство опрошенных сочли менее весомыми (см. диаграмму 1 ). Причем менее 1 процента указали все 10 обстоятельств в качестве причины отказа от сделки.

Оборотной стороной является вопрос, какие документы компании сами готовы предоставлять своим контрагентам? Ответ представлен в диаграмме 2. Как выяснилось, подавляющее большинство выдаст копии основных документов юрлица и доверенность представителя. Остальные документы половина респондентов не готова предоставить.

Благодарим экспертов, принявших участие в подготовке материала:

Инну Бацылеву, ведущего юрисконсульта департамента правового сопровождения бизнеса «КСК ГРУПП»
Анну Головину, адвоката МКА «ФБК-Право»
Надежду Ерилову, руководителя департамента налогов и права управляющей компании «Независимые директора»
Аллу Козлову, главного бухгалтера Первого Дома Консалтинга «Что делать Консалт»
Эдуарда Кучерова, руководителя департамента налогов и права ООО «Бейкер Тилли Русаудит»