15.04.09 Сотрудник или подрядчик?

Зачастую фирмы привлекают физических лиц для проведения работ на основании договоров подряда. Порой подобные соглашения заключаются и с сотрудниками, которые уже работают в штате компании. Если инспекторы в ходе проверки обнаружат это, то с большой вероятностью переквалифицируют договор подряда в трудовой и применят санкции в отношении компании — доначислят налоги и пени. Каким же образом инспекторы приходят к выводу о наличии трудовых, а не гражданско-правовых отношений?

Свобода выбора

Статьей 421 ГК РФ установлен принцип свободы заключения договора. Российское законодательство не запрещает юридическому лицу заключать с физическими лицами договоры гражданско-правового характера. Исходя из ст. 431 ГК РФ буквальное значение условий соглашения в случае возможной неясности формулировок устанавливается путем сопоставления с другими условиями, а также смыслом договора в целом.

Признаки договора подряда

Анализ норм законодательства, установленных § 1 главы 37 ГК РФ, позволяет выделить следующие характерные признаки договора подряда:

• предметом такого соглашения является возмездное выполнение подрядчиком для заказчика определенных работ и сдача их результата заказчику. Т. е. указанное соглашение всегда предусматривает появление результата работ;
• в большинстве случаев подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика, при этом работа совершается иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами (ст. 703, 704 ГК РФ);
• в договоре подряда обычно указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Указанная цена может быть приблизительной или твердой (ст. 709 ГК РФ);
• в подобном соглашении указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных ее этапов (промежуточные сроки);
• если из норм законодательства или из договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, то в соответствии со ст. 706 ГК РФ он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков);
• сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик.

Признаки трудового договора

Анализ норм трудового законодательства позволяет выявить следующие характерные признаки трудового соглашения, в свою очередь отличные от признаков договора подряда:

• работник принимается на работу по определенной должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации;
• работник обязуется выполнять конкретную трудовую функцию, не обязательно связанную с появлением овеществленного результата;
• работник выполняет трудовую функцию лично;
• работник выполняет работу в определенном месте;
• работник выполняет трудовую функцию средствами работодателя, руководствуясь его указаниями и в большинстве случае способами, установленными нанимателем;
• работник подчиняется организационным правилам, которые определены работодателем, а также организованному последним режиму труда и отдыха, иных условий труда;
• работник получает вознаграждение за работу как за процесс, а не за результат работы;
• на работника распространяются социальные гарантии;
• срок трудового договора может быть установлен только в определенных законом случаях;
• сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

В поисках отличия

Руководствуясь теоретическими выводами и знанием практики, можно следующим образом сгруппировать основные признаки, позволяющие разграничить трудовые и гражданско-правовые договоры:

• личностный признак, под которым понимается выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия;
• организационный признак, а именно подчинение работника внутреннему трудовому распорядку. Составным элементом данного характеризующего признака является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых сотрудник может нести дисциплинарную ответственность;
• выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
• гарантия социальной защищенности.

Именно на наличие этих признаков обращают внимание налоговые органы при проведении проверок, на них же ориентируются суды при разрешении споров хозяйствующих субъектов с налоговыми органами (см., к примеру, Постановление Девятого арбитражного Апелляционного суда от 27 марта 2008 г. № 09АП-2665/2008-АК по делу № А40-58393/07-87-333, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14 августа 2008 г. № А33-368/08-Ф02-3902/08, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 июня 2007 г. по делу № А26-8082/2006-216).

Возможно, что между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем. В силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Личностный признак

Зачастую вывод о наличии трудовых правоотношений может быть сделан не только при совокупности всех четырех признаков, но и при наличии лишь первых двух или трех. Суды не раз обращали внимание на то, согласно требованиям ГК РФ и ТК РФ, к основной обязанности работника по трудовому договору относится прежде всего личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку той организации, с которой он заключил договор.

Так, о наличии личностного признака может говорить непосредственное указание в самом договоре на выполнение работ лично, а также установленное документом условие о недопустимости привлечения третьих лиц. Примером тому может послужить соглашение с индивидуальным предпринимателем, по условиям которого последний не вправе привлекать третьих лиц.

Составление актов приемки-сдачи работ, отчетов не является безусловным доказательством того, что отношения носят гражданско-правовой характер.

Фигаро здесь, Фигаро там...

Зачастую одни и те же физические лица параллельно работают в организации по заключенным договорам подряда и трудовым договорам в тех же специальностях.

Если факт одновременной работы человека в рамках двух договоров будет выявлен, то организации придется предоставить доказательства, позволяющие оценить экономический смысл договоров подряда с учетом размера вознаграждения, указанного в них. А также его соотношения с размерами заработной платы, выплачиваемой организацией за аналогичные работы, которые выполнялись в течение рабочего времени. Помимо этого потребуется подтверждение того, что фирма соблюла нормы трудового законодательства, регулирующие режим труда и отдыха работников (см. к примеру, Постановление ФАС Уральского округа от 21 января 2008 г. № Ф09-11317/07-С2 по делу № А50-6544/07, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2007 № Ф04-959/2007(31994-А03-7) по делу № А03-3465/2006-34).

Работник или предприниматель?

Если выполнение подрядных работ является для физического лица единственным местом деятельности и единственным источником дохода (особенно если это длительный период), это также может служить доказательством наличия трудовых отношений (см. Постановление Девятого апелляционного суда от 25 августа 2008 г. № 09АП-7223/2008-АК по делу № А40-65363/07-142-376).

Привлечение к подрядным работам индивидуальных предпринимателей и отсутствие у них иной коммерческой деятельности в период выполнения указанных работ служит чуть ли не основным аргументом, свидетельствующим, по мнению налоговых органов, о наличии трудовых, а не гражданско-правовых отношений (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2007 г. № 17АП-6795/07-АК по делу № А50-6544/2007-А11). В рамках указанного дела судьи рассматривали ситуацию, в которой компания, обладающая лицензией на проведение определенных работ, привлекала к их выполнению индивидуальных предпринимателей, у которых отсутствовала необходимая лицензия. Причем компании было об этом известно. Индивидуальные предприниматели не вели какой-либо иной деятельности, выполнение подрядных работ являлось для них единственным местом ведения операций и единственным источником дохода. Эти обстоятельства послужили одним из главных оснований переквалификации договора подряда в трудовой и доначисления неуплачены налогов (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2007 г. по делу № А50-4111/2007-А2/17АП-4114/07-АК).

Организационное подчинение

Свидетельством наличия организационного признака может служить не только установленное в договоре условие о подчинении внутреннему трудовому распорядку, но и иные документы и действия, свидетельствующие о таком подчинении. В частности, может иметь место:

• соблюдение определенного режима труда и отдыха, установленного в организации, пропускного режима, санитарных и пожарных норм;
• оформление актов приема-передачи работ аналогично табелю учета рабочего времени, выполненных работ актами на выполнение работы, в которых указывается количество отработанных часов;
• присвоение физическим лицам табельных номеров и указание в реестре по виду начисления «оплата по договорам подряда» номера табеля;
• отражение выплат по договорам подряда на счете 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда»;
• оценка работы по итогам каждого месяца;
• выплаты по договорам подряда из фонда заработной платы;
• наличие документов, свидетельствующих о том, что физическое лицо неоднократно направлялось в командировку (приказы, авансовые отчеты, служебные задания, отчеты об исполнении задания), выплата ему компенсационных расходов (оплата проезда, проживания, суточные);
• другие факторы.

Сам характер работы может предполагать соблюдение внутреннего трудового распорядка, так как ее выполнение может быть связано с работой иных структурных подразделений компании.

Неодноразовый труд

О выполнении работ определенного рода, а не разового задания может свидетельствовать, к примеру, отсутствие в договоре объема и вида работ, указаний на какую-либо конкретную разовую работу, появление и передачу результата такой деятельности. О том же свидетельствуют наличие в договоре указаний на определенную трудовую функцию, входящую в обязанности физического лица — исполнителя; указание в договоре, на специальность, должность, а также акцент в договоре на процесс труда, а не на результат работ (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08).

Работодатель, устанавливая в договоре условие об оформлении актов сдачи-приемки работ, в том числе по отдельным этапам, оплату за каждый этап работ, оформление отчетов о полученных результатах, полагает, что именно эти условия являются непременным свидетельством подрядных отношений. Спешим разуверить — суды уже высказывали мнение о том, что составление актов приемки-сдачи работ, отчетов не является безусловным доказательством того, что отношения носят гражданско-правовой характер. При этом, как отмечали служители Фемиды, из актов и договоров должно быть видно, что они предусматривают выполнение конкретных работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а не совершение операций в течение срока действия договора и оценку результатов выполненных операций по итогам каждого месяца (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-4114/07-АК от 5 июля 2007 г. по делу № А50-4111/2007-А2).

При квалификации договора необходимо прежде всего ориентироваться на его содержание. Название договора — второстепенный фактор.

Защищен — значит, работник

К гарантиям социальной защищенности могут относиться, в частности, указание в договоре на оплату больничных листов, отпусков, предоставление каких-либо льгот, предусмотренных трудовым законодательством, гарантированная в договоре оплата труда, гарантированный размер зарплаты, обеспечение работодателем предусмотренных условий трудовой деятельности и т. д.

Отмечаем также, что установление в договоре срока не может являться свидетельством заключения гражданско-правового договора в той ситуации, когда с одним и тем же физическим лицом постоянно длительное время (в течение года) заключаются или перезаключаются срочные договоры, а позднее с этим физическим лицом заключается трудовой договор. Такие взаимоотношения в совокупности с другими условиями зачастую расцениваются как трудовые (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда № 17АП-4114/07-АК от 5 июля 2007 г. по делу № А50-4111/2007-А2).

В заключении хотелось бы еще раз обратить внимание, что квалификация взаимоотношений осуществляется с учетом анализа условий договора, оценки иных документов, фактических обстоятельств, свидетельских показаний в их совокупности, а не на основании лишь одного или нескольких признаков.