ПУБЛИКАЦИЯ

Артем Родионов, заместитель главного редактора журнала «Двойная запись»

Даже когда по кодексу не надо начислять налог и Минфин России это подтвердил, плательщикам не стоит расслабляться. Есть Президиум ВАС РФ, который может принять самое неожиданное решение, что он недавно и продемонстрировал. В результате компаниям придется пересчитывать ЕСН.

Решение суда

ЕСН берется только с выплат по трудовым и гражданско-правовым договорам. Эта норма пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса использовалась в ряде схем налоговой минимизации. Одна из них - выплаты членам совета директоров. Данные суммы включались в налоговые затраты (подп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ), хотя на них не составлялись трудовые или гражданско-правовые договоры[1]. Раз нет договоров, считалось, что ЕСН не нужен. Но Президиум ВАС РФ в постановлении от 26 июля 2005 г. № 1456/05 решил иначе. Он заявил, что совет директоров оказывает услуги по управлению акционерным обществом. Суд приравнял их к услугам по гражданско-правовому договору - объекту для начисления ЕСН.

Выводы Президиума ВАС РФ формально относятся только к одному акционерному обществу. Но важны они для всех, поскольку судьи, вероятно, будут их придерживаться. У налогоплательщиков, не облагавших выплаты совету директоров, есть три варианта действий.

Его последствия. Настоящие...

О первом нам рассказал на условиях анонимности высокопоставленный сотрудник финансового ведомства. По его словам, Минфин России ранее предлагал не облагать выплаты (письмо от 16 ноября 2001 г. № 04-04-07/192) и сейчас считает решение Президиума ВАС РФ ошибочным. Вывод суда надо игнорировать, заявил наш собеседник. Ведь совет директоров не оказывает услуги фирме, а распоряжается ее деятельностью. Это разные вещи. Утверждение логично, но, похоже, недоказуемо. Кто из судей признает, что Президиум ВАС РФ ошибся? Финансисты же официальных комментариев не дают.

Большинству фирм придется избрать второй вариант действий - сдать исправленную отчетность в ИФНС, доплатив налог и пени. Тогда точно удастся освободиться от штрафа (п. 4 ст. 81 НК РФ). Когда нет возможности внести средства, корректировка отчетности может стать бессмысленной. Те, у кого в ближайшее время не ожидается выездной проверки, обычно молчат про свои ошибки, пока не найдут денег на оплату налога. Если ясно, что в ближайшее время такая ревизия намечается, то, на наш взгляд, о занижении лучше сообщить в ИФНС. Чиновники начислят штраф (20 процентов от налога, не уплаченного за прошедшие годы), но суд может его снизить. Он вправе (хотя и не обязан) счесть признание смягчающим обстоятельством и уменьшить штраф не менее чем в два раза (пример - постановление ФАС ЗСО от 12 июля 2005 г. № Ф04-4335/2005 (12811-А27-23)). Еще одним смягчающим обстоятельством может стать запутанность законодательства (так решил ФАС СЗО в постановлении от 29 сентября 2003 г. № А56-6810/03).

Третий вариант - самим написать запрос в Минфин России. Если он сообщит, что ЕСН не начисляется, налоговики уже не смогут оштрафовать автора запроса. У него будет на руках разъяснение, адресованное лично ему и избавляющее от ответственности.

От постановления Президиума ВАС РФ есть и небольшая польза. Разбираясь с ЕСН, суд мимоходом затронул налог на прибыль, отметив, что выплаты совету директоров включаются в издержки. Этот вывод противоречит разъяснениям многих налоговиков (пример - письмо УМНС России по г. Москве от 2 октября 2003 г. № 26-12/54498). Они дозволяли списывать затраты только при наличии трудового или гражданско-правового договора. Зато решение суда соответствует кодексу, а именно подпункту 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ. По нему прибыль уменьшают издержки на управление фирмой, а это основная задача совета директоров.

...и будущие?

Постановлением Президиума ВАС РФ от 26 июля 2005 г. № 1456/05 предписывается учитывать не наличие либо отсутствие договора, а суть операции. С облагаемых сумм налог надо брать вне зависимости от того, как учтены выплаты - включены ли они в расходы или нет. Такой вывод сделали из постановления некоторые аудиторы. Другие с ними не согласны.

ЮЛИЯ ГЛАДЫШЕВА

ГЛАВНЫЙ АУДИТОР КОМПАНИИ «А. И. АУДИТ-СЕРВИС»:

- Президиум ВАС РФ подчеркивает, что у организации вознаграждение совету директоров уменьшало налогооблагаемую прибыль. Далее упоминается пункт 3 статьи 236 НК РФ и то, что от ЕСН освобождаются суммы, не включенные в затраты. Эти два утверждения нельзя отделять друг от друга. Их нужно рассматривать как единое целое. Я думаю, что если бы не возросли налоговые расходы, то и соцналог не пришлось бы платить.

Мы согласны с этим утверждением, но предсказать логику Президиума ВАС РФ теперь не беремся. Те, кто намеренно не учитывает суммы при налогообложении прибыли, стараясь уйти от ЕСН, рискуют. Причем рискуют, как правило, напрасно - для большинства подобный способ оптимизации налогов бесполезен.

Пример

ООО «Подарок» начисляет сотрудникам премию (700 000 руб.) за успешное освоение нового рынка. Допустим, общество не учтет эту сумму при налогообложении прибыли и не начислит ЕСН по ставке 26 процентов. Тогда оно сэкономит 182 000 руб. (700 000 руб.# #26%). Но фирма не сможет увеличить затраты на размер премии и соцналога на нее. Из-за этого теряется налог на прибыль - 211 680 руб. ((700 000 руб. + + 182 000 руб.)#24%). Значит, убыток от применения схемы составит 29 680 руб. (211 680 - 182 000)[2]. Его не будет только если организация работает без прибыли. Тогда для ООО «Подарок» есть смысл не начислять соцналог, но нужно обосновать премию. Ее причиной становится непроизводственный факт: какой-либо праздник, юбилей... Такие суммы не назовешь экономически оправданными. Из статьи 252 НК РФ следует, что их нельзя включить в расходы. Они всегда освобождаются от ЕСН (п. 3 ст. 236 НК РФ).

Если ревизоры все-таки потребуют включить выплаты в расходы и доначислить ЕСН, то с ними надо спорить. Пока налогоплательщики выигрывают большинство судов (пример - постановление ФАС ЗСО от 27 сентября 2004 г. № Ф04-6908/2004(А70-5042-18) или ФАС МО от 12 мая 2005 г. № КА-А41/ 3623-05). На наш взгляд, это разумно, поскольку Налоговым кодексом не указано обязательно списывать те или иные суммы в затраты. Правда, в решениях арбитража есть неприятное исключение - постановление ФАС ПО от 22 июня 2004 г. № А06-2544у-13/03. Там говорится, что если выплаты сотрудникам предусмотрены статьей 255 НК РФ, то они уменьшают прибыль и их в любом случае нужно облагать ЕСН. В других подобных делах (в частности, в постановлении от 11 января 2005 г. № А57-7966/03-28) судьи Поволжского округа не предъявляли столь жестких требований.