10.09.07 Нелепые схемы уклонения, выявленные при проверках

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:
Почему срочные трудовые договоры были расценены как схемы ухода от ЕСН
Как проверяющие могут превратить договор займа в договор дарения
Как налоговики доказывают фиктивность договоров аренды в магазинах

Евгений Тимин, налоговый консультант, эксперт «ПНП»

Недавно, 9 августа 2007 года, ФНС разослала в региональные инспекции для использования в контрольной работе свежее описание схем уклонения от налогообложения, выявленных налоговыми органами в первом полугодии 2007 года (этот документ есть в редакции «ПНП»). Документ интересен прежде всего тем, что наряду со старыми, много раз уже выявленными схемами (лжеэкспорта, фиктивного возвратного лизинга, использования «однодневок») налоговики описали и несколько новых ситуаций. Причем реализация некоторых из них выглядит крайне недодуманной. Мы расскажем о трех из них.

Теперь любой срочный трудовой договор будет провоцировать пристальное внимание налоговиков

УВОЛЕН И ТУТ ЖЕ ПРИНЯТ ОБРАТНО

Ситуация. Компания заключала с работниками срочные трудовые договоры. В день окончания договора уволенные сотрудники писали заявления о приеме на работу в той же должности и по той же специальности, по которой они числились в штате до увольнения. И с ними снова заключали срочный трудовой договор.

Аргументация налоговиков. Согласно статье 58 ТК РФ, срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Также срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 ТК РФ.

Трудовые договоры в рассматриваемой ситуации не имеют ссылок на обстоятельства, послужившие основанием для заключения срочных договоров. Выгоды от установления срока работники не имели: трудовые отношения вновь принятых сотрудников начинались на следующий день после увольнения по предыдущему договору. В новых договорах права, обязанности работника и работодателя, форма и размер зарплаты оставались такими же, что и по предыдущим трудовым договорам; характер выполняемой работы не являлся временным.

Вывод налоговиков. Компания получила необоснованное налоговое преимущество, выразившееся в экономии на ЕСН с денежной компенсации работникам при их увольнении (такие выплаты освобождены от ЕСН по п. 1 ст. 238 НК РФ). Более того, налоговый орган вправе переквалифицировать срочные договоры в бессрочные (п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 45, ст. 58 ТК РФ). А денежные компенсации, выплаченные при увольнении, расценить как выплату дохода работникам в денежной форме и включить в налоговую базу по ЕСН.

Почему схема не сработала. Перечень случаев, в которых с работником может заключаться срочный договор, действительно ограничен. В частности, срочный договор заключается:

• на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы;
• для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя;
• с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой. Кроме того, по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться, в частности:

• с лицами, поступающими на работу к субъектам малого предпринимательства;
• с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами. Таким образом, если работники, с которыми компания заключала срочные трудовые договоры, не попадают ни в одну из этих категорий, такие договоры трактуются как бессрочные.

КОММЕНТАРИЙ ЭКСПЕРТА
Александр АНИЩЕНКО, аудитор ООО «Аудиторская фирма "АТОЛЛ-АФ"»:
- Нелегко отстоять в суде право на заключение срочных трудовых договоров, если они регулярно перезаключаются. Если ни одна из сторон по истечении срока договора не высказала желания его разорвать (что подтверждается немедленным его перезаключением), он переходит в бессрочный (ст. 58 ТК РФ).

Надо заметить, что, если действительно есть основания для заключения срочного трудового договора, претензии налоговков будут необоснованны. Но тем не менее теперь любой срочный трудовой договор будет провоцировать пристальное внимание инспекторов. Соответственно налоговые риски такой кадровой политики возрастают.

Договор займа между компанией и ее сотрудником налоговики могут переквалифицировать в договор дарения

ИЗ ПОДОТЧЕТНИКОВ В ЗАЕМЩИКИ И ОДАРИВАЕМЫЕ

Ситуация. В 2005 году генеральный директор ООО (он же обладатель 80% долей в уставном капитале компании) получил под отчет через кассу 72 млн руб. В 2006 году эти средства были «списаны» с генерального директора, поскольку он заключил с компанией договор займа на эту сумму сроком на один год.

После заключения договора генеральный директор сложил с себя полномочия, оставшись при этом основным участником ООО. А по окончании срока договора деньги так и не были возвращены компании. Аргументация налоговиков. Договор займа фиктивен по следующим причинам:

• договор был с обеих сторон подписан генеральным директором - как физическим лицом и как представителем компании;
• в результате почерковедческой экспертизы подписей, поставленных в договоре, было установлено, что они выполнены с применением факсимиле. Согласно пункту 2 статьи 160 ГК РФ, использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Договор не предусматривал подписание его факсимильным способом:
• по окончании срока договора каких-либо мер по взысканию сумм долга не было, договор не изменялся, не пролонгировался;
• договор займа, заключенный с руководителем ООО, должен удовлетворять требованиям, установленным статьей 45 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Эта норма устанавливает запрет без согласия общего собрания участников общества на заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества. Общее собрание в отношении предоставления займа не проводилось.

Вывод налоговиков. Фиктивность договора займа позволяет налоговому органу (п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 45 НК РФ) переквалифицировать займ в договор дарения, регулируемый главой 32 ГК РФ. В соответствии со статьями 207, 208, 210 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, получающие доходы от источников в РФ. При определении налоговой базы учету подлежат все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме. Следовательно, генеральный директор получил доход в сумме 72 млн руб.

При выплате такого дохода налоговый агент обязан исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ. Таким образом, ООО уклонилось от исполнения функций налогового агента.

Почему схема не сработала. Очевидно, что претензии в данном случае возникли из-за того, что крупную денежную сумму взаймы взял (и не вернул) генеральный директор. Тот факт, что он не отчитался об использовании подотчетных сумм и не вернул заем, скорее всего и натолкнул налоговиков на мысль о том, что эти денежные средства являются доходом генерального директора. В то же время стоит отметить, что если такой подход налоговиков будет массовым, это поставит под сомнение любые договоры займа, заключенные между компанией и ее должностными лицами. Получается, что все они могут быть переквалифицированы в договоры дарения.

Правда, некоторые аргументы налоговиков вызывают недоумение. Например, один из доводов в пользу того, что договор фиктивен, был тот, что генеральный директор подписал договор сам с собой - с одной стороны как представитель компании, с другой - как физическое лицо. Но дело в том, что такое подписание договора ничуть не противоречит гражданскому законодательству и вполне допустимо.

МНЕНИЕ ПРАКТИКА
Никита ШЕСТАКОВ, начальник юридического управления КБ «ЕДИНСТВЕННЫЙ»:
- Доводы налоговиков не выдерживают критики. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки (в результате подписания договора с использованием факсимиле) не делает договор займа недействительным (ст. 162 ГК РФ). А нарушение требований закона к одобрению сделок с заинтересованностью позволяет оспаривать сделку в суде самому обществу или его участнику. Но не делает ее автоматически недействительной.

КОГДА НЕЛЬЗЯ ПРИМЕНЯТЬ ЕНВД, НО ОЧЕНЬ ХОЧЕТСЯ

Ситуация. Компания располагала на праве собственности магазином торговой площадью 500 кв. м. Причем 400 кв. м компания сдавала четырем арендаторам - индивидуальным предпринимателям, которые вели на ней розничную торговлю. На оставшейся площади торговля была организована самой компанией, и по этой деятельности она платила ЕНВД. Аргументация налоговиков. Договоры аренды, заключенные с предпринимателями, фиктивные, так как:

• арендаторы не отчитываются в налоговые органы о своей предпринимательской деятельности;
• зарегистрированной кассовой техники предприниматели не имеют;
• опрос продавцов в магазине показал, что они ничего не знают ни об одном из предпринимателей, якобы арендующих помещения в магазине;
• весь товар, расположенный на арендованной предпринимателями площади, принадлежит самой организации - владельцу магазина (что подтверждается видеосъемкой, проведенной сотрудниками управления МВД по налоговым преступлениям) и продается с использованием ее кассовой техники (что подтверждает кассовый чек контрольной закупки).

Вывод налоговиков. Исходя из того, что договоры аренды с предпринимателями фиктивны, владелец магазина необоснованно применял ЕНВД на площади торгового зала 500 кв. м, так как было нарушено ограничение по площади торгового зала, установленное подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, - 150 кв. м. Розничная торговля в таком магазине должна облагаться по обычной системе налогообложения.

Почему схема не сработала. Вместо того чтобы действительно разделить торговый зал между несколькими своими дочерними компаниями, ведущими самостоятельную торговлю, компания оформила фиктивные договоры аренды, в реальности продолжая использовать весь торговый зал самостоятельно. Понятно, что рано или поздно схема должна была быть раскрыта.

В то же время, если бы налоговики не привлекли к проверке милицию, им вряд ли удалось бы доказать тот факт, что компания самостоятельно ведет торговлю на всей площади магазина. Ведь именно видеосъемка и контрольная закупка стали решающим доказательством вины налогоплательщика. Но то, что чиновники ФНС обратили внимание региональных инспекторов на эту схему, может привести к тому, что крупные магазины, разделенные между арендаторами, применяющими ЕНВД, подвергнутся тщательным проверкам.

Если бы налоговики не привлекли к проверке милицию, им вряд ли удалось бы доказать, что компания сама ведет торговлю на всей площади

Источник: http://www.nalogplan.ru