09.07.08 10 рисков «дробленого» бизнеса
Сегодня незаконное дробление бизнеса — один из «красных флажков» для налоговиков. Ведь обычно проверяющие видят в этом только одну цель — приобретение налоговых преимуществ. Для чего же крупный бизнес разделяется на мелкие компании? Проведем анализ рисков внедрения схем, связанных с дроблением бизнеса, с целью их предупреждения.
«Номинальное дробление бизнеса» — этот термин обычно относят к компаниям, которые незаконно разделяются на более мелкие фирмы. Стандартная схема дробления бизнеса следующая — организация переводит часть доходов, имущества и персонала в явно или скрыто аффилированную компанию, которая применяет упрощенную систему налогообложения или иные спецрежимы.
Чтобы вернуть в прежние компании имущество и работников, со скрыто аффилированными «упрощенцами» заключаются договоры аренды бывшего имущества или персонала. По мнению налоговиков, в этом случае фирмой не преследуется деловая цель. Появление организаций, применяющих спецрежимы, чаще всего направлено на уклонение от уплаты налогов, в частности ЕСН.
Но может ли быть у крупной компании иная цель дробления бизнеса?
Без скрытого умысла
При реорганизации фирмы не всегда преследуют только цели приобретения налоговых преимуществ. Причинами могут быть и такие плюсы дробления бизнеса, как:
- снижение риска потери бизнеса;
- деление видов деятельности по разным юридическим лицам с целью повышения эффективности управления бизнес-процессами;
- продвижение на региональные рынки под новым именем (продвижение нового бренда);
- отказ от ведения некоторых неперспективных видов деятельности и передача новым организациям-преемникам оставшихся видов деятельности и прочее.
Разделение крупной компании на более мелкие фирмы можно также объяснить как стратегический процесс, цель которого — совершенствование собственного бизнеса. На практике доказательством тому могут служить бизнес-планы, планы стратегического развития компании или группы компаний, а также иные документы, подтверждающие намерение организации повысить эффективность управления бизнес-процессами, развить новые виды деятельности, снизить издержки управления, повысить контролируемость затрат и прочее.
Формально, применяя любую схему дробления бизнеса, компания ничего не нарушает и проводит деление на законных основаниях. Но перед налоговыми органами ей придется обосновать, что помимо получения налоговой выгоды присутствовала еще и реальная экономическая цель, то есть произошло не номинальное, а реальное дробление бизнеса.
судебная практика
Налогооблагаемая прибыль доходной фирмы может быть уменьшена на сумму убытка присоединившейся фирмы:
- постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 февраля 2007 г. № Ф04-184/2007(31008-А70-15) по делу № А70-5759/13-2006;
- постановление ФАС Центрального округа от 21 февраля 2007 г. по делу № А64-2639/06-15;
- постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 марта 2007 г., 26 — 28 февраля 2007 г. № Ф04-820/2007(31646-А46-26) по делу № А46-1179/2006.
Риск-менеджмент
Приведем перечень основных рисков, которых лучше избегать при преобразовании бизнеса.
1. Изменение структуры компании. Риски, связанные с изменением структуры компании, возможны, например, при реорганизации в форме выделения (разделения). Главным образом, опасность разделения связана с так называемой «подгонкой» бизнеса под критерии спецрежимов. Реализация такого процесса не должна выглядеть лишь формально проведенной по документам. Разделение должно быть полным, обоснованным с появлением двух и более руководящих центров.
2. Риски при реорганизации в форме присоединения (слияния). Такие риски возникают, если к прибыльной фирме при реорганизации в форме присоединения (слияния) «приходит» убыточная компания. Налогооблагаемая прибыль доходной организации может быть уменьшена на сумму убытка присоединившейся фирмы (п. 5 ст. 283 НК РФ).
Хотя этот способ уменьшения налогооблагаемой прибыли законен, все же следует быть готовым ответить на вопрос налоговиков о цели такого присоединения. Оправдать «убыточное соединение» могут следующие аргументы: расширение территории сбыта, увеличение присутствия на рынке, увеличение персонала, увеличение количества клиентов и т. д.
3. «Льготные» риски. Привлечь повышенное внимание со стороны контролирующих органов может и создание филиалов на территориях с льготным налогообложением. Это объясняется возможным участием компании в какой-либо незаконной схеме. Например, организация зарегистрировалась на территории с льготным налогообложением, со всеми вытекающими преимуществами, а реально ведет бизнес в другом регионе. Или на такой филиал зарегистрированы автомобили, а уплата транспортного налога осуществляется по пониженным ставкам.
4. Наличие скрытой взаимозависимости. Сегодня сделки между фирмами, которые связаны скрытой зависимостью (т. е. по закону не являются зависимыми, но на практике результаты их деятельности свидетельствуют об обратном), привлекают все большее внимание налоговиков. Объяснить это достаточно просто, так как при оценке хозяйственной деятельности налогоплательщиков налоговики все чаще применяют подходы, основанные на принципе деловой цели.
Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.
Например, целесообразность передачи товаров (работ, услуг) между фирмами с одним директором (учредителем), находящимися по одному адресу (т. е. фактически самому себе), действительно представляется сомнительной. Хотя сам по себе данный факт еще не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика. Если у налоговиков отсутствует подтверждение того факта, что такая связь повлияла на результат операции, то суды не признают организации взаимозависимыми (п. 2 ст. 20 НК РФ).
Например, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 февраля 2008 г. № А33-2909/07-Ф02-201/08 по делу № А33-2909/07 говорится, что налоговый орган установил наличие одного и того же учредителя в разных организациях, которые к тому же были зарегистрированы на один юридический адрес. Но суд решил, что этих обстоятельств недостаточно для признания организаций взаимозависимыми. Ведь налоговой инспекцией не доказано, что перечисленные факты каким-либо образом повлияли на экономический результат деятельности данных организаций.
Аналогичные выводы содержатся и в постановлении ФАС Московского округа от 15 августа 2006 г. по делу № КА-А40/6733-06-п. По материалам дела налоговые органы запросили сведения о порядке ценообразования на предприятии в отношении покупателей, в том числе фирмы-экспортера. Основанием для такого требования послужил тот факт, что, по мнению инспекции, поставщик и экспортер являются взаимозависимыми компаниями. Дело в том, что генеральный директор фирмы-экспортера одновременно являлся финансовым директором поставщика, а директор компании-поставщика — учредителем экспортера. Организация отказалась представить информацию по требованию. Суд поддержал фирму и не признал факт взаимозависимости, ссылаясь на то, что в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса нет прямого упоминания о такой связи между компаниями.
ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 29 января 2008 г. № Ф08-35/08-39А по делу № А32-25664/06-12/509 также встал на сторону налогоплательщика, указав, что налоговая инспекция не представила доказательств влияния взаимозависимости на результаты сделок.
Как видно, отстоять свою позицию в судебном порядке возможно. Ведь основным поводом признания лиц взаимозависимыми для судей является результат сделки, свидетельствующий о занижении налоговой базы.
5. «Семейные» риски. Подозрение налоговой вызовет и факт наличия в компании-налогоплательщике и в компаниях-контрагентах учредителей — членов одной семьи. Ведь лица, которые состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого, признаются взаимозависимыми (подп. 3 п. 1 ст. 20 НК РФ).
6. По месту массовой прописки... Классический риск при дроблении бизнеса — один и тот же адрес местонахождения у нескольких фирм-контрагентов. В принципе в том, что фирмы расположены по одному адресу, ничего предосудительного нет. Тем более, если это, к примеру, здание, в котором офисы сдаются в аренду.
Вместе с тем если фирмы, например, указывают в своей рекламе одни и те же телефоны, вместе ведут одни и те же виды деятельности, то налоговики могут прийти к выводу, что в данном случае имеет место схема минимизации налогообложения либо одна из компаний является «фирмой-однодневкой»*.
В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 29 января 2007 г. № Ф04-8449/2006(29482-А46-33) по делу № 23-1356/05 суд сделал вывод о недобросовестности налогоплательщика на основании того, что его контрагенты не находятся по адресам, указанным в учредительных документах в качестве официальных. Суд указал, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента. Аналогичные выводы содержит и постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 января 2008 г. № А19-6801/07-18-04АП-3624/07-Ф02-9561/07 по делу № А19-6801/07-18.
это важно
Если в нескольких компаниях числится один и тот же учредитель, то налоговые инспекторы могут посчитать, что такие фирмы связаны скрытой взаимозависимостью.
7. Расчеты в одном банке. Этот фактор сам по себе не является подозрительным. Он рассматривается налоговыми органами совместно с другими индикаторами: количество и связи между участниками расчетов, оценка качества исполнения ими налоговых обязательств, сроки расчетов, оценка финансовых результатов сделки для каждого участника расчетов, размер и репутация банка.
Только на основании целого ряда условий налоговые органы могут сделать вывод о проведении расчетов с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При отсутствии доказательств суд встанет на сторону налогоплательщика (постановления ФАС Северо-Западного округа от 11 февраля 2008 г. по делу № А56-16628/2007, ФАС Уральского округа от 28 января 2008 г. № Ф09-11563/07-С2 по делу № А71-3354/07).
Если же суд посчитает, что налогоплательщик умышленно занизил налоговую базу, то ответственности не избежать. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 22 августа 2007 г., 29 августа 2007 г. № КА-А40/5772-07 по делу № А40-45469/06-90-229 посчитал, что все участники сделок имели счета в одном банке.
Для действительного дробления бизнеса также недопустима совокупность нескольких перечисленных признаков скрытой взаимозависимости. Как указывается в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление № 53), обстоятельства, которые учитываются при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды, необходимо рассматривать в совокупности и во взаимосвязи с иными обстоятельствами. То есть чем больше признаков, тем выше риск того, что полученные налоговые преимущества будут признаны необоснованными.
8. «Чистота» контрагента. При анализе постоянных или крупных контрагентов фирмы «на чистоту» проверяющие обычно обращают внимание на срок их деятельности. Если он менее года, то особо тщательной проверки не избежать.
Задача по анализу срока деятельности контрагентов не является самостоятельной при проведении проверок, что подтверждает и Постановление № 53, так как сложно «сканировать» информацию по всем контрагентам налогоплательщика. Поэтому такой показатель сам по себе может и не влиять на степень безопасности.
комментарий специалиста
О.
Сизова, главный редактор журнала «Консультант»:
«Современный рынок диктует свои условия, и организации зачастую
вынуждены изменять корпоративную структуру, чтобы повысить
собственную инвестиционную привлекательность, эффективность
управления активами и т. д. В частности, распространены такие
процедуры, как «вынос» непрофильных функций или «разросшегося»
направления деятельности в отдельные юридические лица. В таком
случае редко удается избежать изменения налоговой составляющей
бизнеса. В то же время если корпоративные преобразования не
«налоговая блажь» организации, а один из элементов стратегии
развития, то все возможные налоговые риски обновленной структуры
прорабатывают еще на начальном этапе. Сегодня компании, которые
имеют одну или несколько дочерних фирм, предпочитают не
использовать специальные режимы налогообложения, а разрабатывают
единую систему учета для всех участников группы. Это позволяет
решить сразу две проблемы: сократить риск налоговых претензий и
оптимизировать процесс подготовки отчетности. Тем же крупным
компаниям, которые предпочитают переводить вновь образованные
«дочки» на спецрежимы, стоит принять во внимание тот факт, что
власти планируют вовсе ограничить доступ таких предприятий к
«особым» режимам налогообложения. Вполне вероятно, что
реализации подобных инициатив стоит ожидать уже в следующем
году».
9. Использование спецрежимов. Переход на спецрежим — это в первую очередь льгота, созданная для сокращения ряда административных барьеров для малого и среднего бизнеса. Рисков при переходе на специальные режимы налогообложения нет. В то же время в ряде случаев налоговые органы считают целью их применения уменьшение налогового бремени — например, если компания, применяющая спецрежим, возникла в результате разделения действующего крупного бизнеса и находится в одной цепочке с другими компаниями, которые возникли в результате разделения.
10. Выделение компании-нерезидента, находящегося в офшорной зоне. Сегодня офшор — синоним словосочетания «отмывание денег». Это означает, что с достаточно большой вероятностью банковская операция по переводу денежных средств со счета или на счет офшорной компании подпадет под определение подозрительной и будет детально проанализирована. Поэтому, учитывая российские и мировые тенденции в налоговом планировании, лучше свести к минимуму, а в идеале вообще ограничить использование офшорных схем по снижению налогов.
