07.04.08 Какие ситуации в этом году налоговики считают схемами

В ЭТОЙ СТАТЬЕ:
Облагается ли НДС товарный кредит, выданный банком в драгоценных металлах
Как налоговики доказывают фиктивность договоров с подрядчиками
Почему применять аутстаффинг с зависимыми компаниями все еще рискованно

Родион Удалов, референт государственной гражданской службы РФ 3-го класса

Недавно - в январе 2008 года - столичное управление разослало по нижестоящим инспекциям обзор схем по налогу на прибыль и НДС, выявленных за IV квартал 2007 года*.

* Подробнее о схемах, выявленных в III квартале 2007 года, читайте в статье «Пять новых "схем уклонения":
взгляд со стороны налоговиков» в «ПНП» № 1, 2008, стр. 60.Традиционно для налоговиков в перечне схем уклонения от уплаты НДС фигурируют схемы с обналичкой денежных средств и «однодневками», за счет отношений с которыми НДС в бюджет не попадал. Названа схемой ситуация с введением в отношения комиссионеров, договоры с которыми подписаны не установленными налоговиками лицами. В связи с чем договоры объявлены мнимыми, а комиссионер расценен как продавец. Также налоговики не подтверждали расходы по налогу на прибыль, созданные в отношениях с фирмами, объявленными «однодневками» (например, в связи с регистрацией по утерянным паспортам и по адресу массовой регистрации, отсутствию имущества и персонала).

Кроме того, наряду со схемами по НДС и налогу на прибыль налоговые органы в Москве выявляли при выездных проверках и способы уклонения от ЕСН. Им посвящен отдельный обзор, выпущенный столичными налоговиками и также переправленный в нижестоящие инспекции*.

Более того, вышестоящее ведомство рекомендовало использовать эти документы в работе. То есть именно на те ситуации, которые описаны в обзорах как схемы, инспекторы на практике будут обращать особое внимание.

* В этом материале мы даем информацию только об одной схеме по ЕСН. Об остальных ситуациях из этого обзора мы расскажем в следующем номере «ПНП».

БАНКОВСКИЙ ТОВАРНЫЙ КРЕДИТ

Ситуация. При проверке ЗАО «Номос-банк» налоговики выяснили, что банк предоставлял кредиты в драгоценных металлах с выдачей их в физической форме из хранилища. А именно: банк зачислял драгоценные металлы на обезличенный металлический счет заемщика. В тот же день на основании поручений на выдачу драгметаллов банк передавал слитки заемщикам. При этом оформлялись акты приема-передачи и расходные кассовые ордера на выбытие драгоценных металлов из хранилища банка.

Гасили кредит заемщики по достаточно сложной схеме, связанной с приобретением таких же металлов на обезличенных металлических счетах в банке с последующим принятием этого металла в зачет долга. При наступлении срока возврата кредита заемщик перечислял на свой расчетный счет в банке необходимую сумму, после чего давал указание банку зачислить на обезличенный металлический счет количество драгметалла, соответствующее перечисленной сумме без НДС. После чего банк принимал этот драгметалл в счет погашения кредита. Проверяющие расценили такой способ возврата как перечисление денежных средств.

Внимание инспекторов привлек тот факт, что банк не исчислял и не платил НДС. Инспекторы заподозрили, что на самом деле банк реализовывал драгметаллы с их физическим перемещением, «прикрываясь» отношениями по кредитному договору. Цель - обойти подпункт 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ, согласно которому реализация драгоценных металлов в слитках банками освобождается от НДС, только если эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ.

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Дарья КРЫЛОВА, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- В моей практике достаточно распространены случаи, когда налогоплательщики пытаются избежать уплаты НДС именно путем использования статьи 149 НК РФ. То есть пытаются скрыть реализацию товаров (работ, услуг), которые в соответствии с НК РФ подлежат обложению по ставке 18 процентов. Поэтому следует учитывать, что при проверке инспекторы с особым вниманием относятся как к операциям, освобождаемым от налогообложения, так и к реализации товаров (работ, услуг) по сниженным ставкам НДС 0 или 10 процентов.

Действия и доказательства налоговиков. Инспекция направила запросы в налоговые органы по месту учета заемщиков для подтверждения факта заимствования драгметаллов, определения целей дальнейшего их использования заемщиками, отражения этих операций в учете. А также подтверждения (опровержения) уплаты в бюджет НДС.

Выяснилось, что один из видов деятельности заемщиков - производство ювелирных изделий, драгоценных металлов, обработка алмазов. Но при этом компании не представляют отчетность, не платят налоги, по адресам регистрации не располагаются и деятельность не ведут. То есть имеют признаки фирм-«однодневок».

Более того, инспекторы обратили внимание и на экономическую целесообразность проведенных операций. Так, инспекторы указали, что смысл покупки драгметаллов - получение прибыли от возможного (предполагаемого) роста его стоимости на рынке. А то, что компании получали займы в драгметаллах на непродолжительный период (от двух дней до двух месяцев), означало, по мнению инспекции, что заемщик фактически не мог получить прибыль и не это было его целью.

Выводы налоговиков. Действительной целью заемщика была покупка драгметаллов без уплаты НДС. А ЗАО «Номос-банк» фактически реализовывало слитки организациям, не являющимся кредитными, с выбытием драгметаллов из сертифицированного хранилища и без уплаты НДС.

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Алексей АЛЕКСЕЕВ, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Деятельность банка по предоставлению товарного кредита в виде слитков из драгметаллов может быть квалифицирована как направленная на уклонение от уплаты НДС. Ведь фактически банк передает право собственности на слитки другим лицам. И если в договоре предусмотрено, что заемщик сначала перечисляет на свой расчетный счет необходимую сумму, а затем дает указание банку зачислить на обезличенный металлический счет количество драгметалла, соответствующее перечисленной сумме без НДС (подп. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ), результатом такой операции фактически будет реализация (п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 146 НК РФ). А она облагается НДС.

Оспорить такой вывод можно было бы, если бы заемщики пояснили экономический смысл таких операций именно как товарный кредит. Однако если эти компании существуют лишь номинально, подтвердить правомерность применения статьи 149 НК РФ банку будет проблематично.

Тут же хочу обратить внимание:
поскольку здесь речь идет об изменении квалификации сделок, взыскать налог можно только в судебном порядке (п. 2 ст. 45 НК РФ).

КОММЕНТАРИЙ «ПНП». В неуплате НДС обвиняется банк, а не его контрагенты. Поэтому тот факт, что в качестве заемщиков выступали фирмы-«однодневки», не влияет на возможность исполнения банком своих налоговых обязательств. Экономическая обоснованность действий заемщиков банка также не влияет на возможность уплаты им налогов. Тем более что налоговики не доказали взаимозависимость банка и его заемщиков. Более того, инспекторы даже не высказывали такую версию.

В то же время ситуация действительно спорная. Ведь по сути банк выдал товарный кредит (ст. 822 ГК РФ). При этом в Налоговом кодексе не указано, следует ли считать передачу и возврат товара в рамках договора товарного кредита реализацией и соответственно облагать ее НДС*. По-видимому, банк придерживался позиции, что выдача товарного кредита НДС не облагается, что и повлекло претензии налоговиков.

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Андрей БРУСНИЦЫН, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Размещение драгметаллов относится к банковским операциям, которые освобождены от НДС. При этом одной из форм размещения является предоставление драгметаллов в заем (п. 7.3 Положения ЦБ РФ от 01.11.96 № 50). В то же время заемщик должен вернуть такую же сумму денег или равное количество других полученных вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК РФ).

Поэтому предоставление слитков из драгметаллов по договору займа не облагается НДС, только если заемщик вернет именно слитки из драгметаллов. Если же заемщик передает деньги или иное имущество, банк должен заплатить НДС. Поскольку фактически происходит реализация слитков с изъятием их из сертифицированного хранилища.

* Подробнее о спорах, связанных с налогообложением операции товарного кредита, читайте в статье «Тонкости планирования пополнения оборотных средств» в «ПНП» № 7, 2007, стр. 44.

СУБПОДРЯДЧИКИ-«ОДНОДНЕВКИ»

Сразу две московские инспекции в IV квартале 2007 года выявили схемы уклонения от уплаты НДС и налога на прибыль, связанные с привлечением субподрядчиков и субисполнителей.

Ситуация. В первом случае транспортная компания (ООО «РТК») заключила договоры о совместной деятельности с несколькими другими перевозчиками. Предмет договоров - поиск «РТК» клиентов для этих перевозчиков, то есть обеспечение их автотранспортных средств работой.

Одновременно «РТК» (как исполнитель) заключила договоры с крупными компаниями на предоставление транспортно-экспедиционных услуг. Деньги от заказчиков поступали на счет компании. А затем за минусом небольшого вознаграждения перечислялись на счета участников договора простого товарищества.

Однако, как установили налоговики при проверке, фактически все транспортно-экспедиционные услуги «РТК» оказывала самостоятельно. А организации, с которыми заключались договоры о совместной деятельности, имеют признаки «однодневок» и физически не могли осуществлять перевозки.

Во втором случае строительная организация - ООО «Бат-Инжстрой» - заключила договоры на проведение субподрядных работ и поставку материалов с рядом других строительных фирм. На сумму субподрядных договоров была уменьшена база по налогу на прибыль «Бат-Инжстрой», а НДС по договорам был принят к вычету. Однако при проверке налоговики установили, что субподрядчики имеют признаки «однодневок» и физически не могли выполнять строительные работы.

Действия и доказательства налоговиков. В первом случае инспекция установила, что организации, с которыми «РТК» заключала договоры о совместной деятельности, не имеют собственных транспортных средств. Это подтверждали данные, полученные из Управления ГИБДД-ГУВД по г. Москве. Арендованных транспортных средств у этих фирм также нет - это подтверждала банковская выписка, согласно которой арендных платежей не было.

Кроме того, проверяющие выяснили, что у этих фирм в штате (по данным органов статистики) нет ни одного сотрудника, кроме директора. Также были выявлены и другие признаки «однодневок»:
ни одна из организаций не находится по адресу регистрации, руководитель фигурирует в черном списке «массовых» руководителей или лица, указанные как руководители, учредители и бухгалтеры, об этих фирмах даже не слышали. Все должностные лица организаций были опрошены налоговиками и показали, что не имеют никакого отношения к совместной деятельности с «РТК».

Кроме того, акты выполненных работ, счета и счета-фактуры подтверждали, что все транспортные услуги «РТК» оказывала самостоятельно.

Во втором случае проверяющие обратили внимание на то, что акты о приемке выполненных работ по договорам подписаны неизвестными лицами. Налоговики опросили должностных лиц субподрядчиков и выяснили, что опрошенные не подписывали от имени этих компаний документы, счета в банке не открывали, с должностными лицами «Бат-Инжстрой» не контактировали.

Кроме того, налоговики посчитали, что субподрядчики не могли реально осуществлять строительную деятельность, так как не имели квалифицированных специалистов (по данным органов статистики), необходимой техники и оборудования (по данным ГАИ-ГИБДД и Службы технического надзора). Также инспекторы запросили выписки по счетам этих фирм и данные по месту их налогового учета. Из ответа следовало, что хотя эти компании и сдавали отчетность, но показатели в ней были минимальные, а их банковские счета закрыты. При этом средства по счетам проходили внушительные - более 500 млн руб. Эти деньги в день поступления разбивались на более мелкие суммы и направлялись в другие организации на счета, открытые в этих же банках.

Выводы налоговиков. В первом случае инспекторы пришли к выводу, что договоры о совместной деятельности носят мнимый характер. Фирмы-«однодневки» транспортные услуги не оказывали, поэтому все первичные документы приняты к учету «РТК» с нарушением критерия достоверности. Все перевозки «РТК» осуществляла самостоятельно. Единственная цель данных операций - получение необоснованной налоговой выгоды и вывод денежных средств для обналичивания.

Во втором случае проверяющие пришли к аналогичным выводам:
взаимоотношения «Бат-Инжстрой» с рядом субподрядчиков носят фиктивный характер и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды (уменьшение базы по налогу на прибыль и получение вычета по НДС). Строительные работы «Бат-Инжстрой» выполнял своими силами. Заметим, налоговики указали в обзоре и то, что их позицию уже подтвердил суд (решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.07 № А40-53216/07-109-209).

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Андрей БРУСНИЦЫН, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Налоговые органы проделали достаточно эффективную работу по сбору доказательств наличия схемы, что подтверждает и суд. Основными представляются доказательства невозможности осуществления контрагентами услуг по договору и факт осуществления соответствующих работ силами организаций, заключавших фиктивные сделки.

КОММЕНТАРИЙ «ПНП». Несмотря на то что налоговики собрали много доказательств физической невозможности осуществления субисполнителями и субподрядчиками работ и услуг по договорам, они не исследовали вопрос о степени осмотрительности компаний при выборе контрагентов. Нет ни одного доказательства того, что компании заведомо знали:
их партнеры - «однодневки». Напротив, контрагенты были зарегистрированы в установленном порядке, сдавали отчетность и платили налоги, предоставляли необходимые документы. Также налоговики не доказали взаимозависимость компаний, чтобы можно было говорить о согласованных действиях, направленных на извлечение налоговой выгоды.

Более того, опрос генерального директора «Бат-Инжстрой» (цитаты приведены в обзоре) свидетельствует о том, что компания добросовестно выбирала контрагента. Директор утверждал, что субподрядчики были выбраны на конкурсной основе по критерию стоимости работ и сроков. Привлечение субподрядных организаций было вызвано большими объемами работ, сжатыми сроками строительства, а также необходимостью выполнения работ, по которым у «Бат-Инжстрой» не было специалистов. Показаний, опровергающих эти слова, налоговики не получили.

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Алексей АЛЕКСЕЕВ, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Плательщику имеет смысл активно привлекать контрагентов к защите своих прав. Ведь все обвинения инспекторов в мнимости договоров с поставщиками или подрядчиками, в невозможности осуществлять операции и т. п. легко опровергнуть доказательствами от самих поставщиков.

Налоговый орган может использовать административные ресурсы, чтобы получить информацию о контрагентах плательщика, сделках, имуществе и иных обстоятельствах, относящихся к проводимой проверке. Однако преимущество плательщика заключается в том, что все выявленные инспектором обстоятельства отражаются в акте проверки. А это дает возможность и достаточное время для сбора опровергающих доказательств.

Отмечу, что основная часть выигранных налоговиками судебных споров, связанная с признанием налоговой выгоды необоснованной, сводится к отсутствию у плательщиков доказательств, опровергающих установленные в ходе проверки обстоятельства фиктивности деятельности поставщиков (подрядчиков). А следовательно, невозможности совершения с ними сделок. Когда же при рассмотрении дела плательщик представляет доказательства реальности и достоверности сделок, их заключения и исполнения каждой из сторон при наличии для этого всех необходимых ресурсов, решение всегда принимается в пользу плательщика.

ОФШОРНАЯ СУБАРЕНДА

Суть схемы. ЗАО «Русское Золото» передало в аренду ООО «Диэлэкс» торговые места. «Диэлэкс» передал эти места в субаренду (по цене в два раза выше, чем аренда) через агентский договор, заключенный с ООО «Комплект Сервис» (применяет УСН). Разницу между выручкой от субаренды и затратами на аренду «Диэлэкс» перечислял компании «Джей Пи Эм Юстис Восток» на погашение собственных векселей. В связи с этим база по налогу на прибыль ООО «Диэлэкс» была равна нулю.

Также «Диэлэкс» ранее передал собственные векселя в счет оплаты по договору с компанией, зарегистрированной на Кипре, за право аренды торговых мест. Причем эта компания получила право аренды на основании договора с другой кипрской компанией, которая, в свою очередь, получила это право от ЗАО «Русское Золото».

Налоговики рассудили, что «Русское Золото» могло сдать торговые площади в аренду напрямую по той же цене, по которой сдавал в субаренду «Диэлэкс». Поэтому, по мнению налоговиков, действия компаний были согласованы и направлены на уход от налога на прибыль. Ведь «Русское Золото» получало прибыль меньшую, чем могло бы, налоговая база «Диэлэкса» была равна нулю, а посредник платил единый налог с вознаграждения.

Действия и доказательства налоговиков. Налоговики установили, что ряд предпринимателей арендовали торговые площади одновременно по договорам с «Комплект Сервис» и напрямую с «Русским Золотом». Также «Русское Золото» участвовало в качестве одной из сторон в договорах между посредниками и субарендаторами.

Это, по мнению инспекторов, подтверждало то, что «Русское Золото» имело возможность сдавать торговые площади напрямую. Причем по той же цене, по которой сдавал в субаренду «Диэлэкс». Более того, налоговики проанализировали реестр арендаторов за год и пришли к выводу, что у «Русского Золота» не было необходимости передавать все площади одному арендатору для гарантии стабильности платежей:
риска резкого снижения числа арендаторов не было, так как из месяца в месяц количество арендаторов менялось всего на несколько единиц.

Также налоговики на основе опросов свидетелей, анализа документов субарендаторов, банковских выписок, выписок из ЕГРЮЛ пришли к выводу, что все компании взаимозависимы в рамках вертикально интегрированной структуры ЗАО «Русское Золото». Поэтому результаты их деятельности влияют друг на друга.

Вывод налоговиков. У «Русского Золота» не было деловой цели заключения договоров с «Диэлэкс», поскольку «Русское Золото» могло получить большую прибыль, если бы сдало торговые места напрямую арендаторам по большей цене. Кроме того, «Русское Золото» получило необоснованную налоговую выгоду, поскольку «Диэлэкс» не заплатил налог на прибыль, а «Комплект Сервис» платил только единый налог. Комментарий «ПНП». В этой ситуации налоговики фактически ограничили свободу предпринимательской деятельности компании и свободу выбора контрагентов, которая закреплена в статье 1 ГК РФ.

«Русское Золото» вправе было сдавать площади в аренду арендатору по своему выбору. И пусть даже компании и взаимозависимы, это не повлияло на цену аренды:
налоговики ничего не сказали по поводу того, что она отличалась от рыночной. Следовательно, арендная плата была на уровне среднерыночных цен.

Обратите внимание: налоговики в качестве обоснования недобросовестности «Русского Золота» указывали на то, что эта компания - коммерческая. Следовательно, ее основная цель - извлечение прибыли (ст. 50 ГК РФ). Но далее, успешно игнорируя тот факт, что прибыль была, инспекторы обосновывают отсутствие деловой цели не тем размером прибыли. Между тем Гражданский кодекс не устанавливает, какой процент прибыли должна получить коммерческая компания. Единственное условие относительно прибыли (ст. 2 ГК РФ) - ее надо получать систематически. И именно эту цель «Русское Золото» и выполнило:
компания предпочла стабильно получаемую прибыль в меньшем размере возможности получать ее больше, но без гарантий постоянности.

Более того, каждая коммерческая компания вправе снижать свой предпринимательский риск. Заключив договор с одним арендатором, «Русское Золото» снизило риск отсутствия арендаторов вовсе и получило гарантию постоянного получения дохода. «Диэлэкс» же рисковал своей прибылью, поскольку уверенности в том, что в условиях рыночной экономики всегда будет постоянный спрос на товары или услугу (в нашем случае на аренду), не было и быть не может.

НЕВЫГОДНЫЙ АУТСТАФФИНГ

А эта схема иллюстрирует то, как остро проверяющие реагируют на аутстаффинг. Настолько остро, что, даже когда его использование не влечет налоговых выгод, эту операцию все равно признают схемой.

Ситуация. Компания учредила дочернюю фирму, куда была принята часть работников, ранее трудившихся в материнской фирме. После чего с «дочкой» был заключен договор, согласно которому эти работники были предоставлены материнской компании. Материнская компания ежемесячно перечисляла дочерней сумму арендной платы - без ЕСН. При этом и материнская, и дочерняя организации применяли общую систему налогообложения.

Налоговики решили, что дочерняя компания не ведет реальной хозяйственной деятельности. А создана исключительно для того, чтобы частично избавить материнскую организацию от уплаты ЕСН.

Действия и доказательства налоговиков. Компании взаимозависимы (ст. 20 НК РФ). Это оказало влияние на условия и экономические результаты их деятельности. Так, дочерняя компания оказывала услуги исключительно материнской организации. Директор дочерней компании и все ее сотрудники работали раньше в материнской компании.

Выводы налоговиков. Материнская компания применяла схему ухода от ЕСН, заключавшуюся в создании зависимой от нее организации, которая вела фиктивную деятельность по предоставлению персонала. Фактически работники «дочки» продолжали работать в материнской компании, следовательно, у нее и возникала обязанность по уплате ЕСН, которая не была исполнена умышленно.

КОММЕНТАРИЙ «ПНП». Что интересно, даже описывая эту ситуацию как схему, налоговики тем не менее отметили, что уже было судебное разбирательство в двух инстанциях, которое закончилось в пользу компании. Суд указал, что между работниками дочерней и материнской компаний не было трудовых отношений. Кроме того, «дочка» заплатила в бюджет ЕСН в той же сумме, в какой налоговики доначислили его материнской компании.

Очевидно, что в данном случае проверяющие «автоматом» среагировали на договор аутстаффинга, не задумываясь о том, получили ли компании совокупную налоговую выгоду от применения схемы. В данном случае обе организации применяли общую систему налогообложения. Следовательно, аутстаффинг в принципе не мог привести к налоговой экономии по ЕСН.

ОФИЦИАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ
Алексей АЛЕКСЕЕВ, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Налоговый орган пришел к ошибочным выводам потому, что не проверил, платила ли ЕСН дочерняя компания. Любая схема уклонения от уплаты налогов предполагает причинение ущерба бюджету вследствие нарушения закона или недобросовестных действий плательщиков. Рассмотренная ситуация с этими обстоятельствами не связана. Доказательств недобросовестности инспекция также не представила.

Андрей БРУСНИЦЫН, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса:
- Вполне возможно, что поводом для претензий стало отсутствие понятной деловой цели в создании «дочки», переводу в нее персонала с последующим наймом. Если бы инспектору были предоставлены необходимые объяснения на стадии проверки, возможно, дело и не дошло бы до суда.

МНЕНИЕ ПРАКТИКА
Илья АНТОНЕНКО, финансовый директор группы лизинговых компаний «Северная Венеция» (Санкт-Петербург), ведущий эксперт «Национальной консалтинговой компании»:
- На мой взгляд, при получении претензии об экономической необоснованности сделки, если такая претензия основана лишь на попадании применяемого договора в перечень «налоговых схем», не лишним будет указать налоговикам, что заключение этой сделки привело не только к налоговой выгоде одной стороны, но и к корреспондирующим налоговым обязательствам другой. По аналогии с рассмотренной схемой по аутстаффингу и ЕСН можно привести в качестве примера возвратный лизинг, также считающийся в кругах фискалов схемой. Ведь при возвратном лизинге лизинговая компания действительно получает единовременно вычет НДС со стоимости предмета лизинга. Однако лизингополучатель (и одновременно продавец) должен начислить ту же сумму НДС в бюджет в том же налоговом периоде. Если сопоставить налоговые преимущества лизингодателя и налоговые обязательства лизингополучателя, получается, что бюджет не теряет ни копейки по НДС.

Источник: www.nalogplan.ru