03.09.12  Между первой и второй

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин	Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Алексей Александров

Обязан ли платить дивиденды продавцу покупатель-эмитент по первой части сделки РЕПО и какие налоговые последствия возникают у него в этом случае, объясняют эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Павел Ерин и Алексей Александров.

Акции российского эмитента были приобретены по договору РЕПО. Операция РЕПО совершена между иностранной организацией, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в России (продавец по первой части РЕПО) и российской организацией (покупатель по первой части РЕПО). Затем акции были реализованы путем открытия короткой позиции сторонней организации. В период между датами исполнения первой и второй частей РЕПО эмитентом была произведена отсечка и выплачены дивиденды, которые получила сторонняя организация.

Существует ли обязанность у покупателя по первой части РЕПО (российской организации) выплатить за свой счет дивиденды продавцу по первой части РЕПО (иностранной организации)? Если да, то в каком порядке осуществляется данная операция? Каковы налоговые последствия совершения сделки РЕПО при данных обстоятельствах? Существует ли возможность учесть в расходах покупателя (российской организации) затраты на возмещение продавцу (иностранной организации) сумм неполученных дивидендов?

В соответствии со ст.ст. 31, 32, 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) акционеры - владельцы обыкновенных и привилегированных акций общества имеют право на получение дивидендов в случае принятия акционерным обществом решения о выплате дивидендов по размещенным акциям.

Список лиц, имеющих право получения дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов (п. 4 ст. 42 Закона об АО).

Право на получение дивидендов возникает в момент включения лица в список лиц, имеющих право на получение дивидендов, независимо от продолжительности владения акциями, предшествующего и последующего совершения сделок с этими акциями (постановления ФАС Поволжского округа от 24.01.2012 N Ф06-11785/11, ФАС Северо-Кавказского округа от 15.07.2005 N Ф08-1840/05).

Согласно п. 13 ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ) в случае, если список лиц, имеющих право на получение от эмитента денежных средств, а также иного имущества, в том числе в виде дивидендов по ценным бумагам, переданным по первой части договора РЕПО или в соответствии с пп. 10-12 и 14 той же статьи (ценные бумаги, переданные по договору РЕПО), определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора РЕПО и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора РЕПО, покупатель по договору РЕПО обязан передать продавцу по договору РЕПО суммы денежных средств, а также иное имущество, выплаченное (переданное) эмитентом, в том числе в виде дивидендов по ценным бумагам, переданным по договору РЕПО, в срок, предусмотренный договором, если договором РЕПО не предусмотрено, что цена ценных бумаг, передаваемых по второй части договора РЕПО, уменьшается с учетом указанных сумм денежных средств и иного имущества.

Таким образом, Закон N 39-ФЗ предписывает покупателю по договору РЕПО либо передать продавцу суммы денежных средств, выплаченные эмитентом в виде дивидендов, либо уменьшить цену акций, передаваемых по второй части договора РЕПО. При этом Закон N 39-ФЗ прямо не устанавливает, распространяется ли приведенное правило только на ситуацию, в которой получателем дивидендов является покупатель по договору РЕПО, либо оно предполагает обязанность покупателя выплатить продавцу денежные средства в размере суммы дивидендов, выплаченных в период между исполнением обязательств по первой и по второй части договора РЕПО, независимо от того, кто являлся получателем дивидендов.

Правовой смысл этой нормы заключается не только в констатации отсутствия у покупателя прав на дивиденды, полученные им от акционерного общества в период между датами исполнения обязательств по первой и по второй частям договора РЕПО.

Если список лиц, имеющих право на получение от эмитента дивидендов по ценным бумагам, переданным по первой части договора РЕПО, определяется в период после исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по первой части договора РЕПО и до исполнения обязательств по передаче ценных бумаг по второй части договора РЕПО, обязанность покупателя передать продавцу соответствующее возмещение возникает в любом случае, а не только если получателем дивидендов был сам покупатель. Во-первых, никаких изъятий из этого правила Закон N 39-ФЗ не устанавливает. Учитывая, что по общему правилу (то есть если иное не предусмотрено договором РЕПО) покупатель вправе совершать сделки с ценными бумагами, переданными по договору РЕПО (п. 17 ст. 51.3 Закона N 39-ФЗ), правило, предусмотренное п. 13 ст. 51.3 Закона N 39-ФЗ подлежит применению и в тех случаях, когда ценные бумаги реализованы третьему лицу, которое и включено в список лиц, имеющих право на получение дивидендов по этим ценным бумагам. Во-вторых, иное истолкование приведенной нормы означало бы, что в описанных обстоятельствах право продавца на получение возмещения поставлено в зависимость исключительно от действий покупателя, что вряд ли объяснимо. Для покупателя ценных бумаг экономический смысл сделки РЕПО состоит в возможности извлечения дохода из операций с приобретенными ценными бумагами. Такой эффект может быть достигнут, в частности, за счет разницы между затратами покупателя на исполнение договора РЕПО (в том числе на приобретение этих ценных бумаг) и ценой их продажи третьему лицу. Необходимость же при определенных обстоятельствах уплатить продавцу ценных бумаг возмещение, указанное в п. 13 ст. 51.3 Закона N 39-ФЗ, должна учитываться покупателем при определении степени предпринимательского риска, возникающего в связи с совершением конкретной сделки РЕПО.

Относительно налоговых последствий совершения сделки РЕПО при указанных в вопросе обстоятельствах отметим следующее.

Абзацем первым п. 2 ст. 282 НК РФ предусмотрено, что по операции РЕПО выплаты по ценным бумагам, право на получение которых возникло у покупателя по первой части РЕПО (далее также - покупатель) в период между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, могут приниматься в уменьшение суммы денежных средств, подлежащих уплате продавцом по первой части РЕПО (далее также - продавец) при последующем приобретении ценных бумаг по второй части РЕПО, либо перечисляться покупателем продавцу в соответствии с договором РЕПО. В указанных случаях такие выплаты не признаются доходами покупателя и включаются в доходы продавца в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

Эта норма предполагает возникновение права на получение дивидендов у покупателя.

Согласно абзацу четвертому того же пункта в отношении доходов в виде дивидендов, выплачиваемых покупателю по первой части РЕПО, эмитент выступает налоговым агентом в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

 В случае, если операция РЕПО совершена между иностранной организацией (продавец по первой части РЕПО) и российской организацией (покупатель по первой части РЕПО) и в период между датами исполнения первой и второй частей РЕПО по акциям (депозитарным распискам, дающим право на получение дивидендов), являющимся объектом операции РЕПО, выплачены дивиденды, российская организация признается налоговым агентом в отношении доходов в виде дивидендов, по которым у источника выплаты дивидендов налоговым агентом не был удержан налог или налог был удержан в сумме меньшей, чем сумма налога, исчисленная с доходов в виде дивидендов для указанной иностранной организации (абзац пятый п. 2 ст. 282 НК РФ).

С учетом положений абзаца первого п. 2 ст. 282 НК РФ можно прийти к выводу о том, что обязанность российской организации, предусмотренная абзацем пятым того же пункта, наступает в том случае, когда получателем дивидендов является эта российская организация (покупатель по первой части РЕПО).

При этом НК РФ не предусматривает иных правил, в соответствии с которыми покупатель исполняет обязанности налогового агента при выплате доходов продавцу в размере сумм дивидендов, полученных от акционерного общества.

При выплате продавцу покупателем таких доходов необходимо учитывать следующее.

Поскольку источником выплаты этих сумм является не акционерное общество, а покупатель, указанные суммы дивидендами признаны быть не могут. По существу такая выплата представляет собой возмещение со стороны покупателя неполученных продавцом дивидендов. Такой правовой подход применим независимо от того, является ли получателем дивидендов от эмитента покупатель или третье лицо.

Правила п. 2 ст. 282 НК РФ, устанавливающие налоговые последствия выплат по акциям, произведенных покупателем в пользу продавца в связи с выплатой эмитентом дивидендов в период между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, применимы лишь в ситуации, когда получателем дивидендов от эмитента выступает покупатель.

Поскольку правило абзаца пятого п. 2 ст. 282 НК РФ к рассматриваемой ситуации отношения не имеет, покупатель при выплате продавцу дохода в размере сумм дивидендов не удерживает налог на прибыль исходя из налоговой ставки, установленной для доходов в виде дивидендов (п. 3 ст. 284 НК РФ).

В рассматриваемой ситуации на покупателя могут быть возложены обязанности налогового агента при выплате доходов продавцу - иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в России (п. 4 ст. 286 НК РФ). Основанием для этого является пп. 10 п. 1 ст. 309 НК РФ, которым определено, что к доходам иностранной организации от источников в РФ, подлежащим обложению налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты доходов, относятся "иные аналогичные доходы" (помимо видов доходов, перечисленных в пп.пп. 1-9 того же пункта). Позиция финансового ведомства по вопросам применения этой нормы состоит в том, что аналогичность упомянутых в ней доходов заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, поименованных в пп. 1-9 п. 1 ст. 309 НК РФ, а в том, что они относятся к доходам от источников в РФ, не связанных с деятельностью иностранной организации, в том числе через постоянное представительство, за исключением доходов, прямо упомянутых в ст. 309 НК РФ, как не относящихся к доходам от источников в РФ (смотрите письма Минфина России от 03.10.2011 N 03-03-06/1/618, от 18.07.2008 N 03-03-06/1/411).

При этом налог на прибыль из суммы выплачиваемого дохода должен быть удержан налоговым агентом по общеустановленной ставке - 20% (п. 2 ст. 284 НК РФ).

Российская организация в рассматриваемом случае будет исполнять обязанности налогового агента, если иное не предусмотрено международным договором, в соответствии с которым такой доход не облагается налогом на прибыль в Российской Федерации. При применении положений международного договора иностранная организация должна предоставить налоговому агенту подтверждение, предусмотренное п. 1 ст. 312 НК РФ (пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ).

Что касается возможности учесть в расходах покупателя затраты на возмещение продавцу сумм неполученных дивидендов, отметим, что уменьшение налогооблагаемой прибыли на такие расходы, вероятнее всего, вызовет возражения со стороны контролирующих органов. Основания для такого вывода дают разъяснения, которые давали специалисты Минфина России по вопросам уменьшения налоговой базы заемщика по договору займа ценными бумагами, в котором предусматривалась обязанность возместить кредитору неполученные от эмитента доходы за свой счет. Представители финансового ведомства пришли к выводу о том, что при перечислении кредитору вышеуказанных денежных средств организация-заемщик не сможет отразить их у себя в составе расходов для целей налогообложения (смотрите письмо Минфина России от 14.09.2011 N 03-03-06/2/140, материал: "Вопрос: Налогоплательщик, получив от кредитора в заем ценные бумаги, через определенное время открыл по ним короткую позицию. В периоде открытия короткой позиции по данным ценным бумагам эмитент выплатил дивиденды. Кредитор потребовал данные дивиденды от налогоплательщика. Каков в связи с этим порядок налогообложения при осуществлении операций займа ценными бумагами? ("Нормативные акты для бухгалтера", N 1, январь 2012 г.)").

Поскольку ситуация, проанализированная работниками финансового ведомства, во многом схожа с рассматриваемой нами, есть вероятность, что такой же подход представители контролирующих органов применят и в данной ситуации.

Однако мы полагаем, что возможность уменьшить налоговую базу на такие расходы все же имеется, если соответствующая обязанность покупателя будет предусмотрена договором. НК РФ не содержит закрытый перечень расходов, которые могут быть учтены при налогообложении прибыли. Таковыми могут быть признаны любые затраты, соответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, то есть экономически обоснованные, документально подтвержденные и произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы (смотрите определение Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П).

В рассматриваемом случае вопрос об обоснованности таких расходов должен решаться с учетом экономической выгоды, которую получает покупатель от договора РЕПО. Если расходы на возмещение продавцу неполученных дивидендов не являются явно несоразмерными доходам от сделки, полученным покупателем, последний, по нашему мнению, вправе признать такие затраты в целях налогообложения прибыли. Однако есть вероятность, что свою позицию налогоплательщик вынужден будет отстаивать в суде.

Учитывая, что рассматриваемая ситуация законодательно не урегулирована, рекомендуем воспользоваться правом, предоставленным налогоплательщику пп. 2 п. 1 ст. 21 НК РФ, и обратиться в Минфин России за соответствующими разъяснениями. В случае спора с налоговым органом выполнение таких разъяснений будет считаться обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения (пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ).

Источник  "Гарант"