29 Декабря 2014Если победитель конкурса или аукциона применяет УСНО….

Т. В. Спицына
эксперт журнала «Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение»

С 1 января 2014 года действует Федеральный закон от 05.04.2013 №44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44‑ФЗ). И снова для «упрощенцев» проблемой является цена контракта. Можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС? Вправе ли заказчик заплатить поставщику (подрядчику, исполнителю) меньше, чем указано в контракте, на сумму НДС, если последний является «упрощенцем»? О том, какого мнения по данному вопросу придерживаются контролирующие органы, а также суды, читайте в предложенном материале.

Может ли «упрощенец» участвовать в контрактной системе закупок?

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно нормам, установленным ст. 8 Федерального закона №44‑ФЗ, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона №44‑ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из приведенных норм следует, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима.

Цена вопроса

Напомним, что согласно ст. 346.11 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога, уплачиваемого на основании ст. 174.1 НК РФ. Кроме того, «упрощенцы» уплачивают НДС в случае, если они являются налоговыми агентами по этому налогу (п. 5 ст. 346.11 НК РФ).

Таким образом, «упрощенцы» не являются плательщиками НДС. Соответственно, они не выделяют НДС в цене товаров (работ, услуг), не выставляют счетов-фактур и не уплачивают НДС в бюджет.

На практике при проведении закупок цена устанавливается с учетом НДС. И если победителем становится «упрощенец», то возникает вопрос: можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет УСНО? Соблазн велик, ведь поставщик не уплатит сумму НДС в бюджет.

Что сказано об этом в действующем законодательстве?

Общие положения о заключении, изменении и расторжении договоров устанавливаются Гражданским кодексом и в случаях, им предусмотренных, могут определяться иными федеральными законами (ст. 1 – 3, гл. 27 – 19 ГК РФ).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке.

В силу норм ст. 1, 34 Федерального закона №44‑ФЗ заключаемый по итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении закупки для обеспечения государственных или муниципальных нужд контракт является формой гражданско-правового договора, в отношении заключения, изменения и исполнения которого Федеральным законом №44‑ФЗ устанавливаются дополнительные требования.

К таким дополнительным требованиям относятся в том числе нормы:

–ст. 54, 70, 78, 83 Федерального закона №44‑ФЗ о том, что контракт по итогам конкурентных процедур заключается по цене, предложенной лицом, с которым он заключается (при этом по контракту, заключенному с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, выплаты будут уменьшены на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта);

–п. 2, 3 ст. 34 Федерального закона №44‑ФЗ, согласно которым цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения;

–п. 1 – 7 ст. 95 Федерального закона №44‑ФЗ, предусматривающих основания для изменения контрактных обязательств, в том числе возможность изменения цены контракта.

Отметим, что норма п. 13 ст. 34 Федерального закона №44‑ФЗ направлена на устранение неоднозначности в применении норм Федерального закона №44‑ФЗ и положений гл. 24 НК РФ, регламентирующих уплату НДФЛ. Пункт 13 ст. 34 Федерального закона №44‑ФЗ позволяет заказчику в случае заключения контракта с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, или иным лицом, занимающимся частной практикой, уплатить ему сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей, которые будут перечислены заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физическому лицу.

Таким образом, Федеральным законом №44‑ФЗ устанавливается запрет на изменение цены контракта, за исключением положений п. 1 – 4 ст. 95 данного закона. В указанных случаях при наличии предусмотренных Федеральным законом №44‑ФЗ оснований цена контракта может быть изменена по соглашению сторон.

Возможность одностороннего изменения условий контракта, в том числе его цены, Федеральным законом №44‑ФЗ не преду­смотрена.

Статьей 22 Федерального закона №44‑ФЗ устанавливаются правила определения и обоснования заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), которые указываются в конкурсной документации, документации об аукционе (ст. 24, 50, 64, 73, 83, 87, 93 Федерального закона №44‑ФЗ).

При этом, по мнению Минфина, изложенному в Письме от 29.08.2014 №02‑02‑09/43300,заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Напомним, что при реализации отношений в области налогов и сборов указанные правоотношения регулируются законодательством о налогах и сборах и в случае возникновения противоречий в регулировании данных правоотношений применяются нормы законодательства о налогах и сборах (ст. 1 НК РФ).

Федеральный закон №44‑ФЗ пришел на смену Федеральному закону от 21.07.2005 №94‑ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №94‑ФЗ).

Федеральный закон №44‑ФЗ применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для публикации информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после 1 января 2014 года. К отношениям, возникшим до этой даты, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено ст. 112 Федерального закона №44‑ФЗ.

В данном случае важно, что нормы, аналогичные вышеуказанным нормам Федерального закона №44‑ФЗ о неизменности цены контракта и особенностях оплаты контрактов, заключаемых с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, и другими лицами, занимающимися частной практикой, содержались в ст. 9, п. 3 ст. 29, п. 3 ст. 38, п. 18 ст. 41.12 Федерального закона №94‑ФЗ. Таким образом, подход к решению вопроса об изменении цены остался прежним.

Напомним, вопрос, связанный с НДС при заключении контракта с «упрощенцем», поднимался и при работе по Федеральному закону №94‑ФЗ: должна ли цена, предложенная участником, корректироваться на сумму НДС путем заключения дополнительного соглашения о расторжении контракта на сумму НДС или контракт с таким участником должен заключаться и исполняться по цене, указанной им в заявке?

Финансисты отвечали на него следующим образом.

Пунктом 10 ст. 41.12 Федерального закона №94‑ФЗ было установлено, что государственный (муниципальный) контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

В соответствии с пп. 7 и 8 п. 3 ст. 41.6 Федерального закона №94‑ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме в документации об открытом аукционе устанавливается начальная (максимальная) цена. При этом заказчик устанавливает требование к порядку формирования цены государственного (муниципального) контракта (цены лота): с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

При оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем открытого аукциона в электронной форме, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСНО, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Приведенная позиция была неоднократно отражена и в письмах Минэкономразвития РФ от 10.11.2009 №Д22-1255, от 06.04.2010 №Д22-353, от 27.09.2010 №Д22-1740, Д22-1741.

Так, в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2010 №Д22-353 разъяснено, что корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается (письма Минфина РФ от 28.12.2011 №02‑11‑00/6027, от 26.01.2012 №03‑07‑11/21).

Принципиальный подход к рассматриваемой проблеме представлен в письмах Минэкономразвития РФ от 14.11.2011 №Д28-565, от 25.11.2011 №Д28-618:

–любой участник размещения заказа, в том числе тот, который применяет УСНО, вправе участвовать в торгах;

–контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;

–сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;

–корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении торгов, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

Аналогичного мнения по данной проблеме придерживается ФАС.

Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения. Таким образом, сумма НДС – это прибыль победителя торгов, не являющегося плательщиком данного налога (Письмо ФАС РФ от 06.10.2011 №АЦ/39173).

Мнение судей по вопросу НДС

А вот мнение судей по рассматриваемому вопросу не совпадает с приведенным выше. Рассмотрим конкретные дела 2013 – 2014 годов.

Начнем с дела, рассмотренного в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 №А82-3316/2013. Ситуация достаточно распространенная: общество заключило контракт на выполнение ремонтных работ, которые были проведены в срок. Общество применяет
УСНО. В контракте была указана стоимость работ с учетом НДС (ставка 18%). Заказчик оплатил работы в размере стоимости контракта за вычетом НДС. Общество обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности, которая равна сумме НДС.

Отметим, что суд первой инстанции удовлетворил требование общества, а суд апелляционной инстанции отменил данное решение и принял новое решение в пользу заказчика. АС ВВО согласился со своими коллегами из апелляционной инстанции.

В данном деле в контракте, актах выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат была указана стоимость с выделенной суммой НДС.

Суд апелляционной инстанции установил, что на момент окончательного выполнения работ общество не являлось плательщиком НДС, то есть не должно компенсировать свои расходы на уплату НДС в бюджет за счет ответчика (заказчика работ), в связи с чем, претендуя на возмещение стоимости работ с учетом НДС, получает неосновательное обогащение при отсутствии для этого законных оснований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному, по мнению АС ВВО, выводу об отсутствии у ООО права требовать уплаты ответчиком спорной суммы, так как доказательства, подтверждающие факт выполнения работ на данную сумму, в материалы дела не представлены, а включение в расходы подрядчика суммы НДС противоречит установленным обстоятельствам дела.

Аналогичное по сути дело было предметом рассмотрения в Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 по делу №А29-6032/2012. В этом деле, как и в предыдущем, контракт и сводный сметный расчет были подписаны обществом с указанием цены с выделенной суммой НДС. Только в данном деле суды всех инстанций вынесли решения в пользу заказчика.

Суды установили, что заказчик оплатил выполненные подрядчиком работы в полном объеме (за вычетом НДС). Каких‑либо доказательств выполнения работ на спорную сумму либо внесения обязательных платежей и затрат на добровольное страхование обществом в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что заказчик вправе оплатить обществу лишь стоимость выполненных работ.

Рассмотрим решения, принятые судами других округов по аналогичным делам.

Похожее дело было рассмотрено в Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 по делу №А21-9158/2013. Общество заключило муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту дорожного покрытия, а муниципальный заказчик – принять результат работ и оплатить его.

Цена контракта определена сторонами. В соответствии с контрактом указанная цена включает стоимость всех работ, затраты, необходимые для выполнения работ, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, все налоги и сборы. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного объема работ в случае, если подрядчик применяет УСНО.

По мнению общества, к отношениям сторон подлежат применению положения ст. 9 Федерального закона №94‑ФЗ, согласно которой цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. При этом заказчик оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС.

Все судебные инстанции вынесли решение в пользу заказчика. Судьи отказали в удовлетворении иска. Они пришли к выводу, что оплате подлежит стоимость фактически выполненных работ.

Суд отметил, что, как следует из содержания контракта, его цена определена сторонами и может быть снижена в случае, если подрядчик применяет УСНО.

Таким образом, само по себе установление в контракте общей стоимости предстоящих работ не означает, что подрядчик имеет право требовать ее оплаты в случае, если разница образовалась в результате применения последним УСНО.

Как следует из содержания акта, разница между ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ связана с тем, что подрядчик находится на УСНО. Указанный акт подписан директором общества без возражений и замечаний.

Таким образом, заказчик правомерно на основании актов при­ема-передачи работ и положений контракта оплатил стоимость фактически выполненных работ.

Не далось убедить судей в своей правоте и обществу, которое заключило договор на капитальный ремонт отделения реабилитации (Постановление ФАС СЗО от 20.02.2014 по делу №А21-2287/2013). Все три судебные инстанции встали на сторону заказчика, который оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС, поскольку общество применяет УСНО. «Упрощенец» пытался доказать судьям, что в Федеральном законе №94‑ФЗ отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения, товары (работы, услуги) оплачиваются по цене, установленной в контракте, уменьшение которой на сумму НДС при применении подрядчиком УСНО не производится.

В договоре было указано, что твердой ценой договора является стоимость фактически выполненных работ, подтвержденная актами о приеме выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При этом замечаний по объемам и качеству работ не было.

Суд первой инстанции установил, что подрядчик документально подтвердил выполнение работ лишь на сумму, которая была фактически уплачена, в связи с чем указал, что основания для удовлетворения заявленного требования о взыскании стоимости работ на сумму, равную сумме НДС, фактически им не выполненных, отсутствуют.

С этим выводом согласились судьи апелляционной и кассационной инстанций.

Заявитель в следующем деле тоже старался донести до судей, что государственный контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой победителем системы налогообложения и снижение стоимости работ по контракту на сумму НДС противоречит положениям ст. 309, 310 ГК РФ, нормам Федерального закона №94‑ФЗ и основано на неправильном толковании норм действующего законодательства и условий договора (Постановление ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу №А67-294/2013). Но все три судебные инстанции не услышали этих доводов. Они отказали обществу в получении всей суммы, указанной в контракте, за монтаж охранной и пожарной сигнализации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в данном случае стоимость работ должна определяться сметой, однако получение истцом суммы НДС, начисленной на стоимость выполненных им работ, при условии что он не является плательщиком НДС, приведет к неосновательному обогащению общества за счет учреждения. Выводы судов соответствуют материалам дела и закону.

По мнению судей, заказчик подрядных работ по государственному контракту обязан и вправе оплатить подрядчику лишь стоимость выполненных работ без учета суммы НДС. Данный налог предъявляется к уплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) и в стоимость товара не входит.

Доводы кассационной жалобы о том, что сторонами в договоре согласована твердая цена, которая может изменяться только по соглашению сторон, и истец имеет право на всю сумму договора, в том числе с учетом НДС, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании действующего законодательства.

Справедливости ради отметим, что есть судебные решения по аналогичным делам, вынесенные в пользу «упрощенцев». Например, это Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 №Ф03-3381/2013. В нем рассматривался такой же спор. Но довод заказчика об уменьшении цены контракта на сумму НДС (ставка 18%), поскольку исполнитель применяет УСНО, судьи отклонили по следующим причинам.

В соответствии с положениями Федерального закона №94‑ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и конкурсной документации, по цене, предложенной победителем торгов. Порядок расчетов за выполненные работы по спорному контракту, предусматривающий расчеты исходя из твердой цены, не содержит исключений для победителя, применяющего УСНО. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

В этой связи суд, принимая во внимание то, что цена работ по спорному муниципальному контракту определена в соответствии с результатами открытого аукциона в электронной форме, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения цены работ в одностороннем порядке.

Таким образом, мнения судей по данному вопросу расходятся. При этом есть значительная часть судебных решений, вынесенных в пользу заказчиков, дающая им возможность уменьшать стоимость контрактов только потому, что исполнитель применяет УСНО.

Подведем итог.

Пришедший на смену Федеральному закону №94‑ФЗ новый Федеральный закон №44‑ФЗ не изменил положений об установлении цены контракта. При этом у «упрощенцев» остались и старые проблемы, связанные с тем, что заказчики по факту оплачивают выполненные работы (оказанные услуги, поставленные товары) в сумме, уменьшенной на сумму НДС.

Из норм действующего законодательства следует:

–организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима;

–контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;

–сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;

–корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении торгов, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

При этом, по мнению Минфина,заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Данного мнения придерживаются представители как Минфина, так и Минэкономразвития и ФАС.