10.06.08 Двадцать арбитражных дел, которые повлияют на нашу с вами работу

01. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
Прибыль от реализации ценных бумаг уменьшает убыток от основной деятельности

Налоговая инспекция полагала, что сумму прибыли, полученной от реализации ценных бумаг, нельзя уменьшить на убыток от основной деятельности компании. Как ни странно, чтобы доказать обратное, компании пришлось дойти до Высшего арбитражного суда. Президиум ВАС РФ, отменяя постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа, сослался на статью 280 НК РФ. В ней содержится запрет, не позволяющий уменьшать прибыль от обычных видов деятельности на сумму убытков по сделкам с ценными бумагами. А вот в прямо противоположной ситуации, когда убыток получен от основной деятельности, налогоплательщик должен определить общую налоговую базу (постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.08 № 14908/07).

Практические выводы. Чиновники финансового ведомства, как, впрочем, и ФНС России, всегда заявляли, что прибыль от сделок с ценными бумагами уменьшается на сумму убытков от иных видов деятельности. Разъяснения по этому вопросу выходят регулярно (см., например, письма Минфина России от 01.02.08 № 03-03-06/1/67, от 06.10.06 № 03-03-04/4/154).

Более того, такой же алгоритм зафиксирован и в декларации по налогу на прибыль (утверждена приказом Минфина России от 07.02.06 № 24н). Общая налоговая база в листе 02 (строка 120) определяется с учетом показателя строки 100 специального листа 05, предназначенного для формирования финансового результата от сделок с ценными бумагами. Если же в листе 05 отражен убыток, то итоговая налоговая база, которую указывают в строке 100 листа 05 и переносят в лист 02, будет равна нулю.

Но зачастую налоговики на местах, игнорируя разъяснения Минфина, доначисляли налог на прибыль тем компаниям, которые следовали этому алгоритму. Арбитражная практика в большинстве своем складывалась в пользу компаний (например, постановления федеральных арбитражных судов Уральского округа от 04.05.07 № Ф09-3120/07-С3, Восточно-Сибирского округа от 14.03.07 № А74-3010/06-Ф02-1162/07). Но встречались прецеденты, когда решения судьи выносили в пользу налоговиков. Причем в основном в Волго-Вятском округе (например, постановления от 10.09.07 № А43-995/2007-6-27, от 23.04.07 № А43-17598/2006-35-680). После того как этот вопрос рассмотрел Высший арбитражный суд, необоснованных претензий, в том числе и в Волго-Вятском округе, должно стать меньше.

02. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
Доначислив налоги, инспекция сама должна уменьшить на них налог на прибыль

В ходе комплексной проверки налоговики доначислили компании водный и транспортный налоги. При этом налог на прибыль проверяющие в сторону уменьшения не скорректировали. По их мнению, компания может самостоятельно внести изменения в декларацию по налогу на прибыль. Причем такой подход проверяющие обосновали заботой об интересах бюджета – если вдруг впоследствии факт доначисления налогов будет признан судом неправомерным, то «бюджет понесет необоснованные потери в виде неуплаченных сумм налога на прибыль». Однако судьи Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа с такими доводами не согласились – размер сумм, доначисленных инспекцией по результатам проверки, должен соответствовать действительным налоговым обязательствам компании (постановление от 17.01.08 № А26-3723/2007).

Практические выводы. Налоговикам, конечно, выгоднее указать в решении только доначисленные суммы налогов. Однако идти на поводу у проверяющих не стоит. Возможно, что с момента переплаты прошло три года и компания потеряла право на зачет или возврат излишне уплаченного налога. Тогда инспекция просто откажется возвращать излишне уплаченный налог. Кроме того, самостоятельно подать «уточненку» за уже проверенный во время выездной проверки период означает привести в компанию повторную выездную проверку за этот же период (п. 10 ст. 89 НК РФ). Имеются в виду «уточненки», в которых налог исчислен в меньшей сумме, чем в первоначальной отчетности. То есть как в рассматриваемой ситуации.

Поэтому в возражениях на акт по результатам проверки стоит отметить, чтобы в решении налоговики учли все результаты проверки как в виде доначисленных сумм, так и подлежащих уменьшению. Правда, прямой нормы, предусматривающей это, в первой части Налогового кодекса нет. Тем не менее делать это налоговики все-таки обязаны. Основание – подпункт 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса. Там установлено, что в акте выездной проверки следует зафиксировать все факты нарушения налогового законодательства. Судьи по этому вопросу придерживаются именно такого подхода (например, постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 27.06.07 № А33-5550/06-Ф02-3098/07, Северо-Кавказского округа от 16.11.06 № Ф08-5788/2006-2418А).

03. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
Дисконт за пользование векселем нужно включать в доходы равномерно

Налоговая инспекция увеличила налоговую базу компании на сумму дохода в виде дисконта за пользование простым векселем третьего лица. Но компания полагала, что до тех пор, пока она не реализовала вексель, облагаемого дохода в виде дисконта у нее не возникает.

Однако судьи в данном споре, сославшись на пункт 6 статьи 271 НК РФ, поддержали налоговиков. В этой норме прямо установлено, что доход по долговым обязательствам признается полученным и включается в составе доходов на конец каждого отчетного периода (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08.02.08 № А05-8613/2007). По мнению судей, приобретая вексель по цене ниже номинальной, налогоплательщик заведомо знает, что при наступлении срока погашения он получит доход в виде разницы между номинальной стоимостью и затратами на покупку ценной бумаги. А значит, доход считается заранее заявленным (п. 3 ст. 43 НК РФ).

Практические выводы. Если компания приобрела вексель по цене ниже номинала, то доход нужно признавать на конец каждого отчетного периода. Конечно, речь идет о налогоплательщиках, которые применяют в налоговом учете метод начисления. Спорить с этим бессмысленно. Мнение чиновников и судей одинаково (письмо Минфина России от 21.03.06 № 03-03-04/1/268, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.07.06 № Ф04-4649/2006(24854-А46-37).

Определить долю признаваемого дохода за соответствующий период нужно исходя из фактического срока владения векселем и общего срока, который рассчитывается с момента приобретения векселя до даты его погашения.

На цифрах. 20 января 2008 года компания приобрела простой вексель со сроком погашения 5 июня. Номинальная стоимость векселя – 100 000 руб., компания его купила за 90 000 руб. Дисконт по векселю в сумме 10 000 руб. во внереализационных доходах нужно признать двумя частями – по итогам первого квартала и полугодия. По состоянию на 31 марта – в размере 5182,48 руб. (10 000 руб. x 71 дн. : 137 дн.). Во внереализационные доходы за полугодие 2008 года будет включена вся сумма дисконта.

По векселям с оговоркой «по предъявлении, но не ранее» срок признания дохода в виде дисконта увеличивается на год. Дело в том, что срок обращения векселя в этом случае определяется как 365 (366) дней плюс срок от даты составления векселя до минимальной даты» его предъявления к платежу. Не спорят с таким подходом и чиновники (письмо Минфина России от 18.05.06 № 03-03-04/2/143).

04. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
По расходам на спецодежду нормативов не существует

Налоговая инспекция признала необоснованными расходы на приобретение спецодежды, которая выдавалась за пределами Типовых норм, утвержденных постановлением Минтруда России от 30.12.97 № 69, и доначислила компании налог на прибыль.

Однако доводы налоговиков Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не убедили. Отменяя решение инспекции, судьи отметили, что налоговое законодательство в целях налога на прибыль не требует учитывать расходы на спецодежду по действующим нормативам. Подобные затраты должны быть экономически обоснованы, то есть связаны с предпринимательской деятельностью компании. Если инспекция не смогла доказать обратное, то снимать расходы она не вправе (постановление от 13.02.08 № Ф03-А59/07-2/5933). Такой подход основан на позиции Конституционного суда, изложенной в определениях от 04.06.07 № 320-О-П и № 366-О-П.

Практические выводы. Затраты на приобретение спецодежды всегда вызывают повышенный интерес при налоговой проверке. Конечно, самый безопасный вариант – когда спецодежда и средства индивидуальной защиты выданы работникам в пределах, утвержденных Минтрудом. Но компания может и не придерживаться этих ограничений, утвердив собственные нормы выдачи спецодежды. Такое право за работодателем закреплено в статье 221 Трудового кодекса.

Чтобы доказать инспекторам обоснованность расходов по собственным лимитам, нужно правильно их оформить – обязательно понадобится внут­реннее положение компании об использовании спецодежды, а также утвержденный список работников и (или) профессий, которым эта одежда выдается.

Для пущей убедительности можно также провести аттестацию рабочих мест и уже по ее результатам утвердить улучшенные нормативы в зависимости от характера выполняемых работ. Надо сказать, что финансовое министерство и судьи не против учета расходов по собственным нормативам, если они доку­ментально подтверждены (письма Минфина России от 23.04.07 № 03-04-06-01/128, от 05.04.06 № 03-03-04/1/320, ­постановления федеральных арбитражных судов Московского округа от 01.06.07 № КА-А40/4643-07, Уральского округа от 29.05.07 № Ф09-4020/07-С3).

05. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ
Подарки можно учесть в составе рекламных расходов

По мнению налоговой инспекции, стоимость VIP-подарков нельзя признать в налоговом учете, поскольку такие затраты не являются рекламными. Однако из определения рекламы, которое дано в Федеральном законе от 18.07.95 № 108-ФЗ (действующем на момент признания расходов), следует другой вывод. Рекламой является распространяемая в любой форме информация, которая призвана формировать или поддерживать интерес к товарам, идеям и начинаниям. Как было установлено в суде, расходы компании в связи с вручением VIP-презентов были направлены на формирование и поддержание интереса к деятельности компании с помощью рекламы, а также способствовали расширению рынка сбыта. По­этому вполне обоснованны (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.02.08 № Ф09-356/ 08-С3).

Практические выводы. Исключая расходы, налоговики, как правило, ссылаются на то, что презенты распространяются среди ограниченного круга лиц, например только среди клиентов компании. А раз так, то не соблюдается один из ключевых признаков рекламы – ее распространение среди неопределенного числа потребителей. Как следствие расходы на такую рекламу необоснованны. Есть пример судебного решения, правда, трехлетней давности, когда компании не удалось опровергнуть подобные доводы инспекторов (например, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.04.05 № КА-А40/3274-05). Но нередко победа была за налогоплательщиками. Помогало им, в частности, то, что информация о рекламной акции и сувенирах была на сайте компании, к которому имеют доступ практически все (например, постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного округа от 29.03.06 № А56-11128/2005, Московского округа от 30.08.07 № КА-А40/8398-07).

Доказать рекламный характер расходов иногда помогает и буквальное прочтение определения рекламы, которое приведено в статье 3 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ. Например, компании удалось отстоять в суде правомерность признания рекламных расходов в ситуации, когда организация дарила сувениры по спискам, то есть среди ограниченного круга лиц (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.08.07 № КА-А40/8398-07). Судьи отметили, что рекламой считается размещаемая среди неопределенного круга лиц информация. В данном случае фирменный логотип на сувенирах. Несмотря на то что подарки действительно распространялись по списку, сама информация (логотип компании) была доступна не только человеку, которому передан носитель рекламной информации, но и всем, с кем он общается. То есть неограниченный круг лиц, требуемый законом «О рекламе».

06. НДС
Налог можно поставить к вычету без счета- фактуры

Налоговая инспекция отказала предпринимателю в налоговом вычете НДС по кассовому чеку при отсутствии счета-фактуры. Первая, апелляционная и кассационная инстанции поддержали налоговиков. Настойчивому предпринимателю удалось доказать свое право на вычет лишь в Высшем арбитражном суде. Судьи отметили, что при продаже товаров населению за наличный расчет розничный продавец не должен выписывать счет-фактуру (п. 7 ст. 168 НК РФ). Поэтому покупатель вправе подтвердить право на вычет кассовым чеком (постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.08 № 17718/07, см. также «УНП» № 19, 2008, стр. 1 «ВАС РФ: кассового чека для вычета НДС достаточно»).

Практические выводы. Налоговики убеждены, что положения пункта 7 статьи 168 Налогового кодекса не распространяются на случаи, когда товары, работы или услуги приобретают компании и индивидуальные предприниматели. Якобы эти лица делают покупки для ведения предпринимательской деятельности и к категории «население» не относятся. По­этому продавец обязан им выставлять счета-фактуры.

Пленум ВАС РФ почти пять лет назад разъяснил, что при наличных расчетах населением считаются не только обычные граждане, но и предприниматели (п. 4 ­постановления от 31.07.03 № 16). Несмотря на это, были примеры судебных решений, где на­логовикам удавалось отстоять свою точку зрения (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.09.07 № КА-А40/9377-07). Теперь с появлением постановления № 17718/07 решений против предпринимателей быть не должно.

Что касается компаний, то окружные суды практически всегда признавали право на вычет НДС по кассовому чеку, квитанции или бланку строгой отчетности. Отмечая при этом, что счет-фактура не является единственным документом, подтверждающим право на вычет (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного округа от 14.11.07 № А56-33572/2006, Московского округа от 14.08.07 № КА-А40/7956-07, Уральского округа от 05.09.06 № Ф09-7751/06-С2). Естественно, речь идет о ситуациях, когда товары или услуги приобретали за наличные денежные средства сотрудники организации или иные уполномоченные ею физические лица.

07. НДС
Сумма бонусов и скидок увеличивает налоговую базу по НДС

Магазин получал от поставщиков бонусы и скидки. Инспекция посчитала, что их суммы связаны с платой за реализованные товары, а значит, должны включаться в налоговую базу по НДС. Основание – подпункт 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ. К сожалению, судьи Федерального арбитражного суда Поволжского округа согласились с выводом проверяющих (постановление от 10.01.08 № А65-9662/07).

Практические выводы. Финансовое министерство и Федеральная налоговая служба еще в середине прошлого года согласовали позицию по вопросу исчисления НДС в отношении бонусов и скидок, предоставляемых поставщиками товаров. Письмо Минфина России от 26.07.07 № 03-07-15/112 было доведено до сведения территориальных налоговых органов письмом ФНС России от 30.08.07 № ШС-6-03/688@. Чиновники разграничили бонусы на два вида – выплачиваемые за фактически оказанные магазином услуги и не связанные с оплатой за реализованные товары.

Если предоставление премий или скидок направлено на продвижение товаров, то, по мнению чиновников, магазин в этом случае выполняет за вознаграждение конкретные действия. Например, выкладывает товар так, чтобы привлечь дополнительное внимание покупателей к наименованию и ассортименту продукции поставщика-продавца. В этом случае, по сути, магазин фактически оказывает услугу, которая должна облагаться НДС.

Но есть и другие скидки, которые не связаны с оказанием услуг по рекламе и продвижению товаров. Например, за факт заключения с продавцом договора поставки; за поставку товаров во вновь открывшиеся магазины торговой сети; за включение товарных позиций в ассортимент магазинов и т. п. Такие скидки, по мнению чиновников, налоговую базу покупателя товаров не увеличивают. Подтвердил правильность подобных рассуждений и Федеральный арбитражный суд Поволжского округа. Правда, в рассматриваемом деле судьи не стали разбираться, фактически оказывал торговый дом услуги или нет. В пользу налоговиков сыграл тот факт, что в выставленных на имя магазина счетах-фактурах поставщики отражали суммы предоставленных бонусов и выделяли из их сумм НДС. И совсем некстати судьи сослались на подпункт 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ. Речь в нем идет о суммах, которые помимо выручки компания получает за реализованные товары. Между тем магазин выручку не получает, он приобретает товары. По­этому, на наш взгляд, приведенная норма неуместна. Более того, если рассуждать, что магазин оказал услугу, то именно он должен был выставить поставщику счет-фактуру, а не наоборот, как это подразумевается в судебном решении.

Поэтому, на наш взгляд, уверенно заявлять, что теперь есть судебная практика в пользу налоговиков, пока рано.

08. НДС
Налог с неустоек платить не нужно

Компания получила неустойку от контрагента, вовремя не заплатившего за оказанные услуги. Проверяющие посчитали, что она связана с платой за реализованные услуги. Поэтому на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ сумму неустойки компания обязана была включить в налоговую базу по НДС. Доказать обратное налогоплательщику удалось только в Высшем арбитражном суде. В постановлении от 05.02.08 № 11144/07 Президиум ВАС РФ сослался на пункт 1 статьи 154 НК РФ, согласно которому налоговую базу необходимо определять исходя из цен, установленных контр­агентами в договоре. Неустойка является мерой ответственности и не связана с оплатой товара. Поэтому подпункт 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ в данном случае неприменим.

Практические выводы. Примеров решений, которые выносились в пользу компаний более чем достаточно. Однако до Высшего арбитражного суда подобные споры обычно не доходили. Теперь же у компаний для налоговиков появился весьма существенный аргумент в виде постановления высшей судебной инстанции. Причем даже если проверяющих он не убедит, то судьи в любом случае учтут позицию Президиума ВАС РФ.

В некоторых случаях штрафы и пени за нарушение условий хозяйственных договоров являются элементом налогового планирования. Речь идет о способе, когда общая сумма по договору делится на оплату товара и штрафные санкции. Чтобы исключить подозрения у проверяющих, необходимо соблюдать технику налоговой безопасности.

Во-первых, размер штрафа должен быть соразмерен нарушениям. Во-вторых, условия договора не должны быть заведомо невыполнимыми. И наконец, в-третьих, часто применять этот способ налоговой оптимизации не стоит.

09. НДС
Из-за исправлений в счете-фактуре право на вычет у покупателя не переносится

По исправленному счету-фактуре компания вправе предъявить НДС к вычету не ранее даты, когда устранены ошибки в документе – так считают инспекторы. Компания с этим, естественно, не согласилась и пошла в суд. В первой инстанции ей удалось отстоять свое право на вычет по первоначальному счету-фактуре. Однако кассационная инстанция в этом вопросе поддержала налоговую инспекцию. Президиум Высшего арбитражного суда отменил постановление кассации, оставив в силе решение суда первой инстанции (постановление от 04.03.08 № 14227/07). Высший арбитражный суд подтвердил, что в ситуации, когда счет-фактура исправлен, право на вычет у компании сохраняется в том периоде, когда этот счет-фактура изначально выписан.

Практические выводы. Наличие правильно оформленного счета-фактуры является одним из оснований для налогового вычета по НДС (п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ). Поэтому чиновники убеждены, что исправленный счет-фактуру покупатель должен зарегистрировать в книге покупок в том налоговом периоде, когда этот документ получен. И в том же квартале может поставить НДС к вычету (письма Минфина России от 26.07.07 № 03-07-15/112, ФНС России от 06.09.06 № ММ-6-03/896@).

В большинстве случаев судьи выносили решения в пользу компаний, отмечая, что право на вычет возникает в периоде, в котором продавец выписал первоначальный счет-фактуру (постановления федеральных арбитражных судов Уральского округа от 19.02.07 № Ф09-805/07-С2, Московского округа от 02.10.06 № КА-А40/9375-06). Но есть примеры решений, в которых судьи были солидарны с налоговиками (постановления федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 21.02.08 № А33-5679/07-Ф02-354/08, Западно-Сибирского округа от 04.10.06 № Ф04-6485/2006(26974-А46-31)). Теперь же, когда Президиум Высшего арбитражного суда встал на сторону налогоплательщиков, оспорить решения ИФНС будет проще.

Отметим, что Президиум ВАС РФ рассматривал ситуацию, когда в счете-фактуре исправили адрес покупателя – ошибку, которая не повлияла на сумму вычета. По­этому разговора об «уточненке» не велось. Но если необходимо скорректировать сумму НДС, то тогда надо будет оформить дополнительный лист к книге покупок, в котором аннулируется первая запись о счете-фактуре, затем зарегистрировать исправленный документ и соответственно подать уточненную декларацию.

Чтобы не афишировать исправления в счете-фактуре, можно попросить продавца оформить новый счет-фактуру с той же датой и номером. Конечно, такой порядок исправления счетов-фактур прямо не предусмотрен в Правилах, которые утверждены постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914. Тем не менее отказать в вычете на основании такого замененного счета-фактуры налоговики не смогут (постановления федеральных арбитражных судов Уральского округа от 03.12.07 № Ф09-9910/07-С2, Волго-Вятского округа от 18.02.08 № А17-2826/5-2006).

10. НДС
При демонтаже входной НДС к зачету не принимается

Компания демонтировала основные средства, списанные с баланса. Налоговая инспекция посчитала, что она не вправе была принимать к вычету суммы НДС, предъявленные подрядчиками. По мнению проверяющих, демонтаж в связи с ликвидацией имущества не связан с операциями, признаваемыми объектом налогообложения НДС. Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа поддержал позицию налоговиков (постановление от 26.12.07 № А31-2632/2007-23). Причем не сработали даже доводы, что демонтаж необходим для облагаемой НДС деятельности. Например, для хранения на освободившихся земельных участках сырья, используемого в производстве.

Практические выводы. Аналогичную позицию занимают и Минфин России (письмо от 24.03.08 № 03-07-11/106), и судьи других округов (например, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.09.06 № А57-31622/2005-22). Поэтому если компания полностью ликвидирует объекты, то с налоговиками проще не спорить, а учесть НДС в составе внереализационных расходов (подп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ, постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного округа от 03.09.07 № А05-789/2007, Поволжского округа от 26.09.06 № А57-31622/2005-22).

Шансы отстоять вычет намного выше, если в результате разборки основных средств остаются запчасти, которые впоследствии компания продаст. Налоговики уж точно не смогут убедить судей, что услуги по демонтажу не связаны с деятельностью, облагаемой НДС. Причем сумма реализации значения не имеет и размер налогового вычета может в несколько раз превышать НДС, начисленный при продаже металлолома или запчастей (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.04.06 № Ф08-1410/2006-589А).

11. ЕНВД
Внешние проходы в площадь торгового зала не входят

При расчете единого налога компания не включала в площадь торгового зала проходы, которые по условиям договора аренды не были арендованы. Инспекция посчитала, что такой расчет привел к занижению физического показателя «площадь торгового зала», обязательно включающего в себя площадь проходов для покупателей.

Суд вывод налоговиков не поддержал, отметив, что проходы для покупателей, расположенные между отделом компании и отделами других продавцов, к площади торгового зала не относятся. Не сыграла роли и ссылка налоговиков на данные экспликации здания. Судьи посчитали, что этот документ не свидетельствует о том, что налогоплательщик вправе использовать площади, которые не упомянуты в договоре аренды (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.02.08 № А56-2078/2007).

Практические выводы. Внешние проходы для покупателей к магазину или павильону не относятся и понятию торгового зала не отвечают (ст. 346.27 НК РФ). Поэтому с их площади платить единый налог не нужно, за исключением случая, когда проходы по условиям договора аренды являются частью торгового зала. Если ни в договоре, ни в плане здания или экспликации вообще ничего не сказано про такие проходы, то инспекция может включить их метраж в площадь торгового зала. Чтобы избежать разногласий, можно издать внутренний приказ, в котором предусмотреть конкретную площадь (с метражом) под продажу товаров и обслуживание посетителей, исключив из нее внешние проходы. И хотя эти документы в Налоговом кодексе не упомянуты, они будут дополнительным аргументом, доказывающим, что торговая деятельность на спорных площадях не ведется. Основным же документом, позволяющим компании отстоять свою правоту, по-прежнему является договор аренды, в котором стороны предусмотрели, сколько и какие «квадраты» отвести для торговли.

12. ЕНВД
Доказывать неправильность расчета К2 должна инспекция

При расчете ЕНВД налогоплательщик с учетом фактического периода ведения предпринимательской деятельности скорректировал коэффициент К2, исключив из расчета выходные дни. Налоговая инспекция решила, что продавец документально не подтвердил отсутствие деятельности в эти дни. Поэтому пересчитала налог без корректировки коэффициента К2 на фактический период ведения деятельности. Но утруждать себя сбором доказательства того, что предприниматель работал в выходные дни, инспекторы не стали. По­этому судьи Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение инспекции отменили (постановление от 20.12.07 № Ф08-8314/2007-3111А).

№Практические выводы. №№При наличии сомнений в достоверности сведений о фактическом времени ведения деятельности инспекция должна доказать, что они не соответствуют дейст­вительности. Подтверждали это мнение суды и раньше (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.09.07 № Ф04-6173/2007(37919-А46-29)). Если инспекция такими данными не располагает, она обязана учитывать информацию, полученную от компании. Подтвердить фактическое время работы можно, например, графиком работы с перечислением выходных дней, приказами о санитарных днях, табелем учета рабочего времени. А вывеска в магазине о днях и часах работы говорит сама за себя.

13. ЕСН
Подряд с предпринимателем может привести к доначислению ЕСН

Инспекция посчитала, что договоры подряда, которые компания заключила с работниками, имею­щими статус индивидуальных предпринимателей, носят формальный характер. А подрядные работы фактически являются выполнением трудовых обязанностей. На этом основании с выплат по таким договорам инспекторы начислили ЕСН и страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, а также обязали удержать и перечислить с выплат НДФЛ. Федеральный арбитражный суд Уральского округа со всем этим согласился и в постановлении от 21.01.08 № Ф09-11317/07-С2 поддержал требования налоговиков.

Практические выводы. Суды всегда сравнивают права и обязанности предпринимателя и наемного работника. Если они практически не отличаются, то считается, что взаимоотношения компании и предпринимателя трудовые.

Чтобы снизить риск доначислений из-за переквалификации договора подряда, в нем не должно быть признаков трудового соглашения. Таких, как оплата труда независимо от конечного результата, обеспечение работника необходимыми ­условиями труда и гарантиями (отпуск, оплаченные командировки), его подчиненность правилам внутреннего трудового распорядка (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.08.07 № А42-2662/2006-20). Если в штатном расписании и договоре не указана должность работника, выполняющего подрядные работы, то это свидетельствует о фактических подрядных отношениях. Равно как и то, что работы оплачиваются за результат после составления актов приемки, а договор по окончании работ и срока его действия не пролонгируется (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.09.07 № Ф08-5955/2007-2231А).

14. ЕСН
Выплата к отпуску за счет чистой прибыли компании ЕСН не облагается

Компания начисляла сотрудникам пособия к отпуску за счет фонда, который был сформирован из чистой прибыли, оставшейся после уплаты налога на прибыль. Инспекция посчитала, что с их сумм нужно было начислить ЕСН и взносы на обязательное пенсионное страхование. Но, как потом оказалось в суде, посчитала необоснованно. Судьи поддержали компанию и отметили, что она правомерно квалифицировала отпускные пособия как матпомощь к отпуску, которая не уменьшает базу по налогу на прибыль. Поэтому с ее суммы ЕСН и пенсионные взносы не взимаются. К такому выводу пришел Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 26.12.07 № А74-1491/07-Ф02-9468/07.

Практические выводы. Сейчас компаниям выгоднее списывать подобные выплаты в налоговом учете и платить с них ЕСН и пенсионные взносы. А для этого их начисление нужно четко связать с вознаграждением за труд. В частности, закрепить их в трудовом или коллективном договоре, положении об оплате труда. Материальной помощью такие выплаты называть не стоит, лучше премией или вообще какой-нибудь нейтральной формулировкой, например прописать, что перед уходом в очередной отпуск компания дополнительно выдает работнику половину оклада. При таком оформлении матпомощь будет носить стимулирующий характер. А значит, ее нужно будет включать в расходы при расчете налога на прибыль и облагать ЕСН (по­становление федеральных арбитражных судов Уральского округа от 07.11.07 № Ф09-9008/07-С2, Западно-Сибирского округа от 09.10.06 № Ф04-949/2006(26899-А75-25)).

15. НДФЛ
С подотчетных сумм, потраченных на нужды компании, НДФЛ платить не нужно

Приложенные к авансовому отчету документы были составлены с нарушением законодательства. На этом основании инспекторы решили, что расходы подтверждены фиктивными бумагами. Посчитав, что из-за этого сотрудник получил доход, налоговики обязали компанию заплатить с подотчетных сумм НДФЛ, а также ЕСН и взносы на обязательное пенсионное страхование. Судьи отменили решение инспекции. Они отметили, что недостатки первичных документов не свидетельствуют об отсутст­вии затрат как таковых. И более того, не доказывают, что сотрудник использовал подотчетные суммы в собственных интересах. Раз компания приняла на учет купленный им товар, значит, деньги потрачены на ее нужды и никакой облагаемой НДФЛ экономической выгоды у сотрудника не возникает (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.01.08 № Ф08-8724/07-3275А).

Практические выводы. Чтобы подтвердить расходы на покупку товаров, «подотчетник» в идеале должен представить в бухгалтерию авансовый отчет, документы на оплату (как правило, кассовый чек), а также документы на товар (накладную, товарный чек). Если полного пакета нет либо бумаги составлены с нарушениями, то компания все равно не должна удерживать НДФЛ, если приняла товар на учет. Ведь в таком случае никакой экономической выгоды у сотрудника не возникает (ст. 41 НК РФ). Главное при этом, чтобы он отдал в бухгалтерию хотя бы один документ, в котором написаны реквизиты поставщика, наименование и стоимость товара или услуги (письмо Минфина России от 25.07.06 № 03-05-01-04/219).

16. НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ
Штраф за задержку декларации нужно рассчитывать с суммы налога к доплате

Компания опоздала со сроком сдачи годовой декларации по земельному налогу. В итоге инспекция привлекла компанию к ответственности за несвоевременную сдачу декларации по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса. Причем сумму штрафа инспекторы рассчитали исходя из общей суммы начисленного за год земельного налога. То есть не уменьшили ее на сумму ранее уплаченных авансов. Суд инициативу налоговиков не одобрил, напомнив инспекторам, что размер штрафа по данному нарушению определяют исходя из суммы налога, который подлежит уплате или доплате (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.01.08 № А74-1746/07-Ф02-9642/07).

Практические выводы. Специалисты Минфина России, так же как и налоговики, считают, что рассчитывать штраф в этом случае нужно от всей суммы налога, рассчитанного за год (письмо от 16.08.06 № 03-02-07/1-224). Но такой подход противоречит статье 119 Налогового кодекса и поддержки у судов не находит (см., например, постановления федеральных арбитражных судов Уральского округа от 28.11.07 № А76-32150/06, Центрального округа от 22.06.07 № А48-3932/06‑2, Поволжского округа от 04.09.07 № А55-17424/06). Дело в том, что сумму земельного налога, как, впрочем, сумму налога на прибыль, ЕСН, налога на имущество, которую нужно перечислить в бюджет по итогам года, определяют как разницу между суммой налога, рассчитанной за год, и суммой авансовых платежей, перечисленных в течение года. От полученной суммы доплаты налога в бюджет и нужно рассчитывать штраф за несвоевременную сдачу налоговой декларации.

17. НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ
Три месяца на обжалование решения инспекции начинаются со дня его получения

Судьи отказались удовлетворять жалобу компании на незаконность принятого проверяющими решения на том основании, что она пропустила трехмесячный срок обжалования. Решение было датировано 6 октября, а в арбитражный суд организация обратилась 24 января следующего года.

Президиум Высшего арбитражного суда в постановлении от 26.02.08 № 12493/07 отметил нарушение правил исчисления срока для обращения в суд. Считать его нужно не со дня, когда решение вынесено, а со дня, когда компания его получила. В рассматриваемом деле это было 24 октября. То есть трехмесячный срок налогоплательщик не пропустил.

Практические выводы. Дата, когда компания фактически получила решение налоговой инспекции, важна не только при его обжаловании в суде. Десятидневный срок для обращения с апелляционной жалобой в налоговое управление также исчисляется со дня вручения решения. Это зафиксировано в пункте 9 статьи 101 Налогового кодекса.

Подавать апелляционную жалобу нужно в свою налоговую инспекцию, которая выносила решение по результатам проверки. Налоговики затем самостоятельно передадут материалы по проверке вместе с жалобой компании в региональное УФНС.

Напомним, что со следующего года решение налоговой инспекции сначала обязательно нужно будет оспаривать в вышестоящем налоговом органе. И только если чиновники оставят его в силе, обращаться в суд (п. 5 ст. 101.2 НК РФ).

18. НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ
Инспекция не вправе ссылаться на доказательства, собранные после проверки

Уже после того, как инспекторы закончили «камералку» и вынесли по ее результатам решение, они собрали иные доказательства, которые, естественно, были против компании. Налоговики просили Высший арбитражный суд пересмотреть в порядке надзора ранее вынесенные судебные решения. Заявление инспекции не было удовлетворено. ВАС РФ указал, что налоговики в обоснование своей позиции не вправе ссылаться на документы, полученные за рамками проверки (определение от 06.03.08 № 2291/08).

Еще один важный вывод в этом определении касается процедуры истребования у компании пояснений, если в подтверждающих документах были обнаружены какие-то недочеты (п. 4 ст. 88 НК РФ). Суд напомнил налоговикам, что в этом случае они обязаны были запросить объяснения у налогоплательщика.

Практические выводы. Дополнительные мероприятия налогового контроля нужны для того, чтобы подтвердить или опровергнуть наличие нарушений, зафиксированных в акте налоговой проверки. Поэтому проводить их инспекция вправе после составления акта, но до вынесения решения по результатам проверки. Собранные в ходе таких мероприятий доказательства ИФНС обязана рассмотреть вместе с актом по проверке при участии налогоплательщика (письмо Минфина России от 25.06.07 № 03-02-07/1-346). И только после этого выносить решение. Если же доказательства получены уже после того, как принято решение по проверке, то ссылаться на них налоговики не вправе. И суд не примет такие доказательства во внимание.

Нарушение процедуры проведения камеральной проверки Высший арбитражный суд увидел и в такой ситуации. В документах, представленных компанией по требованию налоговой, были нестыковки. Инспекция не потребовала у налогоплательщика пояснить причины таких расхождений. Но ВАС РФ сказал, что должна была. И только после изучения пояснений проверяющие были вправе выносить мотивированное решение. Такой вывод, по мнению судей, следует из пунктов 3 и 4 статьи 88 Налогового кодекса.

19. НАЛОГОВЫЙ КОНТРОЛЬ
За несоставленную справку 2-НДФЛ штрафа по статье 126 НК РФ может и не быть

Предприниматель являлся налоговым агентом по НДФЛ, но сведения о доходах шести сотрудников в налоговую не представил. Инспекция оштрафовала его на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ на 300 рублей – по 50 рублей за каждую несданную справку 2-НДФЛ. В итоге этот, казалось бы, незначительный штраф стал причиной целого судебного разбирательства, дошедшего до кассации. Где инспекция, впрочем, как и в двух предыдущих инстанциях, потерпела поражение. Судьи сочли штраф неправомерным. Ответственность, предусмотренная пунктом 1 статьи 126 НК РФ, применима, только если запрашиваемые документы имелись в наличии у налогоплательщика или налогового агента. Поскольку предприниматель не составлял справки по форме 2‑НДФЛ, у него не было реальной возможности их представить. К такому выводу пришел Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 07.04.08 № А29-5357/2007.

Практические выводы. Судьи неоднократно указывали, что нельзя штрафовать компанию за непредставление документов, если их нет и отсутствует реальная возможность передать их в налоговую инспекцию. Конечно, имеются в виду объективные причины, не позволяющие организации выполнить требование инспекции. Например, в офисе случился пожар, в результате которого сгорели запрашиваемые документы, или же бумаги изъяты милицией, прокуратурой или другими госорганами(постановления федеральных арбитражных судов Дальневосточного округа от 28.11.07 № Ф03-А73/07-2/4557, Западно-Сибирского округа от 21.01.08 № Ф04-450/2008(1059-А67-14), Поволжского округа от 16.10.07 № А12-3980/07-С36).

В отношении справок 2-НДФЛ судьи говорят, что штрафовать тоже нельзя, если налоговый агент фактически их не составлял. Даже в том случае, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 230 Налогового кодекса работодатель обязан был до 1 апреля сдавать эти справки (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.05.07 № Ф04-3114/2007(34378-А45-32)). Правда, подобная логика срабатывает не всегда. Например, в похожей ситуации, когда компания должна была, но не сдала расчет по авансовым платежам, судьи признают привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ правомерным (постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.04.08 № А29-6488/2007, от 03.04.08 № А29-4362/2007).

Штраф судьи также отменят, если работодатель представил справки 2-НДФЛ, но с ошибками (постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19.12.07 № А35-670/07-С18).

20. ВАЛЮТНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Штрафы за выдачу командировочных и зарплаты иностранцам в валюте незаконны

При проверке специалисты Росфиннадзора обнаружили, что компания выдала командировочные наличными в иностранной валюте, и оштрафовали ее по статье 15.25 Кодекса об административных нарушениях. По убеждению проверяющих оплата командировочных в иностранной валюте, а также расчеты по зарплате в рублях с иностранными работниками, у которых нет вида на жительство в РФ, признаются валютными операциями. А они возможны только в безналичной форме. Однако Высший арбитражный суд в постановлениях от 18.03.08 № 10840/07 и 15693/07 признал такие штрафы незаконными.

Практические выводы. Оплата командировочных в иностранной валюте, а также расчеты по зарплате в рублях с иностранными работниками, у которых нет вида на жительство в РФ, считаются валютными операциями (подп. «а», «б» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10.12.03 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»). А любые валютные операции компании могут проводить только безналичным способом. Это установлено в части 2 статьи 14 закона № 173-ФЗ.

Между тем законодательство предусматривает штрафы лишь за совершение незаконных валютных операций. Но выплата командировочных в иностранной валюте, как и расчеты по зарплате в рублях с иностранными работниками, к запрещенным операциям не относятся, нарушается лишь их форма. Поэтому такие штрафы компаниям чаще всего удавалось оспорить в суде и раньше (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.11.07 № А21-2279/2007). Хотя были решения и в пользу Росфиннадзора (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.07.07 № А33-1122/07-Ф02-3873/07). Теперь позицию организаций упрочнил еще и Президиум ВАС РФ.

Но чтобы не тратить время на судебный спор, компания может перейти на безналичную форму расчетов с сотрудниками и перечислять зарплату на банковские карты. Таким же образом можно выплачивать и командировочные – перечислять их сумму в рублях, а сотрудники сами снимут ее уже в валюте, если обслуживание карты допускает конвертацию. Еще один способ – оформить корпоративную валютную пластиковую карту и выдавать ее командированному сотруднику (см. «УНП» № 18, 2008, стр. 9 «Высший арбитражный суд запретил штрафовать за незаконные наличные расчеты с работниками»).

.